李旭利的案子正在庭审，网上各种舆论也很多，尤其是投资界的人士大有兔死狐悲之感，给出种种辩解。

检方称，2009年4月7日，在交银施罗德旗下基金进行股票买卖的信息尚未披露前，李旭利指令时任五矿证券深圳华富路证券营业部总经理李智君，在李旭利操控的“岳彭建”、“童国强”证券账户内，先于或同期于李旭利管理的蓝筹基金、成长基金买入相同的工行和建行股票，股票交易累计成交额达5226万余元。同年6月间，李旭利直接将上述股票全部卖出，累计获利899万余元。

在一些投资界人士看来，李旭利操作工行、建行等股票，是否属于“老鼠仓”仍有争议。理由是这些“白马股”为人尽皆知的绩优股，作为权重股，公募基金通常都会配置，而受“双十”规定限制的公募基金，要把大盘股股价哄抬上去，是难以完成的任务。

他们这些话是什么意思呢？归纳一下大概有两重，一是说基金对大盘股的操作无法造成重大影响，所以跟着买大盘股不算内幕交易；二是说没有获利或者获利很少，就不算内幕交易。

法律就是法律，只能按条款来，而不能想当然地加上自己的条件。

刑法第一百八十条第一款规定：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。“

2009年通过的刑法修正案（七）在刑法的一百八十条增加了第四款“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。””

根据上述条款，基金经理只要利用职务便利获取其他未公开信息，无论是自己从事证券交易活动，或者明示暗示他人进行证券交易活动，即构成内幕交易。是否定罪的条件只有是否“情节严重”，和买大盘股还是小盘股，是否赚钱并无关系。

那么，什么叫“情节严重”？

今年5月22日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定了五种情形为“情节严重”，其中（一）证券交易成交额在五十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；用在李旭利的案子上都毫无问题。该司法解释自6月1日起施行。而根据2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定:“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”也就是说，司法解释具有溯及力。

庭审时双方的辩论焦点有四：第一，李旭利是否有向李智君下指令；第二，李旭利的投资是基于个人判断，还是利用了职务便利、利用了基金公司的建仓时机；第三，是否伤害了基金持有人的利益；第四，对于犯罪金额的认定。

律师也知道，在买大盘股还是小盘股上，在相对收益上争论没什么意义。

其中，第三条是否伤害了基金持有人的利益其实没啥好说的，这个并不是要件，只不过是博取同情，在量刑上予以考虑罢了。

第二条，是基于个人判断还是利用基金公司便利。新的司法解释规定“相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源”，当时公布时就被称为“举证责任倒置条款”。这条一般是应用在真的内幕交易上，你说你不是内幕交易，你得提出证据来，为什么当时买卖。对于基金经理，只要买卖股票和公司买卖的一致，就不存在个人判断的问题，否则这条岂不是虚设？每个人犯了事都说是自己的判断。

辩护律师称，李旭利利用基金建仓之机买入的说法并不确切。查看交易记录得知，基金大举建仓工行、建行两股是在4月3日，4月9日是基金最后一批建仓。而从卖出的时间点上更说不过去，基金4月21日左右已经卖出，李直到6月份才出售。“老鼠仓的定义是先买先卖。”辩护律师指出。李旭利也对工行、建行“老鼠仓”的罪名表达了自己的看法:“按照常理，基金卖出时，正常的谋取私利（我）也应该卖出。实际上，基金卖出的指令也是我下的。”


公诉人对这一辩护回应称，作为投资总监，李旭利完全清楚旗下基金的建仓情况，而更重要的事实是，4月初决定买入金融股的晨会即为李旭利所主持，同意基金提高所持金融股占比至5%以上，也是李做出的决定。“利用职务之便买入就构成犯罪事实，在哪天获利了结并不重要。”公诉人回辩。

法律规定很清楚，从事相关证券“交易活动”即构成犯罪，没说一定要“先买先卖”。辩护律师这个定义其实是自己发挥罢了。否则，以后只要先行买入，然后晚卖两天就没事，那这条法律不就毫无意义了？法律意义上，两天跟两个月没什么区别，两个月可以，两天就可以。

而第一条和第四条其实是一个问题。

因为李旭利当庭（之前被拘押时也）承认，自己曾用亲戚及他人身份证，令其妻在李智君供职的证券营业部开设账户，但所有权属于李旭利及其妻，主要是用来打新股，当时共有资金三四千万元。李智君多次致电李旭利之妻，希望其账户能进行交易，帮助其营业部完成成交量。

“（我）就建议对方（李智君），要买就买点工行、建行的大盘股，风险比较小，买个二三百万股就可以了。”李旭利说，至于对方买了没有，买了多少，自己完全不知情。

换句话说，公诉人认为涉及金额是期间的所有交易，李旭利承认下了指令，但认为涉及金额是两三百万股。对此，辩护人则试图连这个指令都否认，完全否定李旭利下过指令，认为那个电话只是参考，因为这个账户在基金经理内幕交易入刑后，只用来打新股，且是李旭利妻的户头，如果没有这个指令，就无法构成内幕交易。

那么，这个关键的指令证据是从哪里来的？

是李旭利自己交代的！而且只有孤证！！

因为当时实际操作的是李智军，检方并无其他电话或者IP证据是李旭利或其家人发出的指令。

李旭利是被拘押后，自己把自己装进去的。

知道了这个，再看看报道上对李旭利的描述，你会是什么感觉？

“李旭利的智慧体现在舌战中，引得旁听一阵笑声。起诉人问，“从业人员家属可以炒股吗？”，李答“可以。” 起诉人很意外，李又补充，“需要报备。” 还有，起诉人质问，”你不知道这对量刑会有影响？作为基金投资总监你不懂法吗？” 李停了一下，回答她，“我是学金融的，不是学法律的…”

当然，李旭利其实不冤，李旭利加入交银施罗德以来，其违法行为几乎贯穿始终；此前也有媒体报道称，证券稽查发现，从2005年加入交银施罗德，到2009年5月离职，大约四年时间里，李旭利的老鼠仓获利高达数千万元，共涉及数十只股票。尽管如此，不论是中国证监会公布的调查结果，还是此次公诉人起诉的具体行为，都仅仅涉及有关工行、建行两只股票的交易。此情况引发舆论普遍不解。中国证监会和检察机关之所以只追究李旭利涉及工行、建行两只股票的交易，可能因为“利用未公开信息交易罪”是2009年2月28日《刑法修正案（七）》设立的罪名，对在该罪设立之前的类似行为已无法进行刑事追究。

简单的说，长期这么干，由于法律疏漏没被抓；自己也明白有了新法律有风险了。但由于不懂法还是留下了马脚，而且是自己把自己装进去的，尽管可能这次真心没想搞内幕交易。

总结一句，干什么都不能不懂法，更不能以不懂法为荣……