真到那一步的时候，就是为了自己生前身后的声誉，他们也都会辞职的。如果恋位坚决不辞职的话，国会可以弹劾。不过这种情况历史上没有发生过。低一级的联邦法院法官因为mental incapacity而被弹劾的，在200年以前有过先例，是United States District Court for the District of New Hampshire的法官John Pickering。1800年的时候，分给他的案子他也不审，好多人认为他精神出了问题。最后被国会弹劾，他于1年后死去。
就是对华人的实际利益来说，Scalia是坚决反对Affirmative Action的。今年最高法院正在审关于Affirmative Action的一个案子，Fisher v. Texas。本来很多人预计，有很大的可能最高法院要判AA违宪。现在Scalia一死，我估计Fisher那个案子已经输了。如果Scalia的继任是由民主党总统任命的话，至少在未来7，8年之内，AA会很安全。
我不是学法律的，对他在法律上的成就和贡献上我没有这个能力来评价。我读到的评论是他是美国20世纪保守派法律哲学的最高法院法官中最有影响的一个。在法律哲学上，美国有两派，一派是originalist以及和其接近但稍有区别的textualism，认为对宪法的解释应该固定在1788年，制定宪法的founding fathers对其的理解上。另一派是living constitution，认为对宪法的解释应该随时代的变化而变化。比如死刑是不是违宪的问题。美国第八宪法修正案禁止cruel and unusual punishment。那么什么是cruel and unusual呢？对自由派来说，这没有固定的答案，是随时代的变化，社会经济文化的变化而变化的。因此对我们这个时代来说死刑可以是违宪。但对Scalia来说这个问题则非常简单，1790年Bill of Rights通过的时候，美国所有的州都有死刑，死刑会是违宪对制定宪法的founding father来说是不可想象的，因此在我们的时代也当然合法，如果我们时代社会文化的变化，让我们觉得死刑是不好的应该禁止的话，那么应该由立法机构修改法律，乃至通过宪法修正案，而不是由法官越俎代庖，通过灵活解释宪法来达到这一目的。我个人觉得这两派都有道理，也都有不足，走哪个极端都不好，中庸一点最适合。Scalia在1986年被任命为最高法院法官的时候，living constitution这一派占绝对优势，很大的程度上是由于Scalia的努力，originalism这一派的影响越来越大，现在就是好多自由派都接受他们的方法。
具体的法律上，我读到的Scalia对确定第6宪法修正案规定被告有权confront their accusers条款的含义有很大影响。他对言论自由也非常保护，他当年投票判决禁止焚烧美国国旗的法律违宪，尽管他个人意见认为焚烧国旗应该是犯罪。其它在privacy的案子上，他也都是在维护宪法权利一方。1988年关于independent counsel制度是否违宪的问题上（我写的克林顿伪证案里面提到过），Scalia唯一的反对意见也很有名，被认为非常有预见性，被90年代的发展所印证。
Scalia在政治上属于保守派。自由派对他的看法当然要负面一些。Heller（个人拥有枪支是宪法权利）那个判决就是他写的。其它的象Bush v. Gore，同性恋权利，Citizen United这些案子上，他的立场也都同自由派相去很远。但是大家都同意他是非常有影响，非常聪明的一个人。我不是学法律的，但是我从新闻评论里对他得出的印象也很好。
至少他们自己都是这样认为自己的。但是Originalism那一派认为自由派法官对宪法随心所欲的解释其实是在立法，超越了其权限。象50到70年代的发明出来的Miranda rights，right to privacy，堕胎等这些新的权利。还有从政教分离条款来禁止公立学校里的mandatory prayer，都让保守派非常愤怒。Originalism很大程度上是对自由派这些判决的反应。
另一方面，自由派和保守派在这个问题上也都有点言行不一，对自己的原则不能彻底贯彻。像1954年的Brown v. Board of Education判决school segregation违宪，Scalia也认为这个判决是对的。但1868年第14宪法修正案通过的时候，连北方的学校都是种族隔离，很难argue种族隔离是违反equal protection clause的origial intent。还有象Bush v. Gore，最高法院以5比4判决停止佛罗里达的重新计票。保守派那5票判决因为各个county规定什么是废票的标准不一样，是不平等对待，违反了第14宪法修正案的equal protection clause。这从originalist的角度，也没什么根据。反倒是自由派那4票的反对意见更接近于originalism的哲学。因此有的评论认为保守派自由派的法官其实都挺虚伪，他们其实都是从结果出发，通过需要来选择argument。但是从Scalia认为焚烧国旗应该是犯罪，但是却判决其受宪法保护以及其它一些判决上，我还不会走那么远。我觉得最高法院法官尽管都有自己的偏见，但在主观上都基本上还是在尽力维护宪法。
若要选出斯卡利亚生平最仇恨的最高法院先例，支持堕胎的罗伊诉韦德案绝对首当其冲。为了推翻这个判例，斯卡利亚锲而不舍。在1988-89年开庭期，审理韦伯斯特诉生育健康服务中心案（Webster v. Reproductive Health Services）时，斯卡利亚就强烈要求推翻罗伊案，禁止堕胎，但是中间派大法官桑德拉?戴?奥康纳却拒绝这么做。斯卡利亚在异议意见中痛斥奥康纳畏手畏脚，还逐个讥讽了其他的多数方大法官。
1991-1992年开庭期，斯卡利亚再次挑战罗伊案，这次是审理计划生育联盟宾夕法尼亚东南分部诉罗伯特?P .凯西州长案（Planned Parenthood of Southraetern Pennsylvania v. Gov .Robert P .Casey）。结果这一努力又被奥康纳、肯尼迪、苏特、布莱克门、斯蒂文斯5位大法官联合挫败，斯卡利亚只能再次在异议意见中谴责多数方“不依照宪法本意与法律传统实践断案，纠缠于理念偏见与道德直觉之中。”
2007年，最高法院审理冈萨雷斯诉卡哈特案（Gonzales v. Carhart）时，奥康纳已经退休，她的席位被保守派大法官萨缪尔?阿利托取代，斯卡利亚终于凑足五票，反对堕胎。虽然还是没能如愿，但最后的判决，支持了联邦政府已经出台的一部限制晚期堕胎的法律。此案判决意见由肯尼迪大法官撰写，斯卡利亚加入了托马斯大法官的协同意见，认为单纯限制堕胎是不够的，堕胎权不是宪法权利，罗伊案应尽早推翻。不过，从美国目前的社情民意，及最高法院的力量对比来看，斯卡利亚有生之年，似乎已经无法实现推翻罗伊案的愿望。
尽管在2000年的布什诉戈尔案中，以首席大法官伦奎斯特为首的保守派大法官们成功将小布什送进白宫，但胜利女神仍然没有青睐斯卡利亚。2003年，联邦最高法院在劳伦斯诉德克萨斯州案（Lawrence v. Texas）中，以6-3票宣布推翻1986年的鲍尔斯诉哈德威克案（Bowers v. Hardwick）。肯尼迪大法官起草的多数意见申明，各州将同性性行为归罪的法律违反了宪法。多数意见还援引了欧洲人权法院的判例。欧洲人权法院在类似案件中判定，北爱尔兰禁止同性性行为的法律违反了《欧洲人权公约》。在异议意见中，斯卡利亚几乎是用文字向多数派大法官怒吼。他认为，既然大家是在美国社会的背景下讨论问题，就不该援引欧洲人权法院的判决，最高法院的判决将导致国家对“卖淫、重婚、通奸、乱伦、兽奸、猥亵等行为完全失去规制。”
在美国各大报刊的漫画中，斯卡利亚经常是手扳电闸或站在绞架下面的形象。除了道德保守，他还是一位重刑主义者，认为只要符合正当程序，对任何人适用死刑都合乎宪法。不过，进入21世纪，保守派在死刑问题上仍然节节失利。2002年，最高法院在阿特金斯诉维吉尼亚州案（Atkins v. Viriginia）中，宣布处决弱智者违宪。2005年，最高法院又在罗珀诉西蒙斯案（Roper v. Simmons）中，判定处决15岁以上，18岁以下的未成年人违宪。由于多数方大法官再次援引了外国法律与判例，斯卡利亚在异议意见中愤怒地说：“最高法院对外国法律的关注不过是一个借口，目的是为了按照某些大法官自己的世界观改造法律。”他在意见结尾处警告说：“与自己看法相同时就引用外国法律，反之则将其忽略，这不是理性，是诡辩！”
2007年，两名肯塔基州死囚提起上诉，请求最高法院判定注射死刑执行方式因违反宪法第八修正案而违宪。最高法院受理此案后，全国的死刑执行一度停止。此案开庭时，斯卡利亚急了，他告诉一名被告的律师，尽管宪法第八修正案禁止“残忍与异常的惩罚”，但从没要求死刑必须是没有任何痛苦的。当部分大法官提出将该案发回重审，检验注射执行的药物组合是否真有问题时，斯卡利亚几乎咆哮起来：“这是执行死刑，又不是医生会诊！被告把别人的命都要了，还有什么权利选取痛苦最少的死亡方式？宪法有哪一条支持这么做？”最高法院最终在这起名为巴斯诉里斯案（Bobby v. Bies）的案子里以7-2票判定，注射死刑不违反宪法，保守派扳回一局。
2008年，局势又峰回路转，最高法院在肯尼迪诉路易斯安那州案（Kennedy v. Louisiana）中宣布处决奸淫幼童者违宪，斯卡利亚加入了阿利托大法官撰写的异议意见。他认为，宪法第八修正案的含义一直是固定的，自由派大法官根据“变化的社会标准”或“全国共识”，不断变化死刑标准，是对宪法最大的不尊重。
除了旁征博引，斯卡利亚最让人佩服的，莫过于他的考据水准与缜密逻辑。在一起涉及美国电话电报公司（AT＆T）的反垄断案中，斯卡利亚认为政府无权规制AT＆T，因为国会授权法案只允许政府“modify”有关规定，“modify”意味着“轻度调整”，而非大幅度的“变革”。斯卡利亚引证了七本词典，从拉丁词根一直讲到现代用法。对方律师不服，辨称：大法官阁下，您引用的一本当代词典里，轻度变动（第一义）下面，就是重大改革（第二义）。律师还请来几位词典专家作证，多数专家认为，第一义是常见含义，但按照第二义理解也是允许的。他们还找出《荒原》作者艾略特（T. S. Eliot）使用第二义的例子。用意很明显：艾略特怎么说也是1948诺贝尔文学奖得主，难道他的英文会不如阁下？可斯卡利亚根本不吃这一套，照样判 AT＆T胜诉。
斯卡利亚用笔老道。2006年的赫德森诉密歇根州案（Hudson v. Michigan），他寥寥数语便说明了案情：警察为搜查毒品、枪支，搜查了赫德森的家，在赫德森口袋发现毒品，在椅子坐垫边发现了“一把子弹上膛的手枪”。这一句话足以勾勒出当时的险境，警察如果先敲门通报，再入室搜查，很可能丧命。最高法院以5-4票，推翻了实行多年的“敲门通报规则”。
斯卡利亚在保守派法学院中有许多忠实拥趸。1990年代，斯卡利亚曾在路易斯安那州立大学发表过一次演讲。演讲结束后，一名年轻学生努力挤到斯卡利亚面前，他们有这样一段对话：“我用您的名字来给我的宠物鱼取名了。”“哦，你是叫它尼诺吗？”“不，我把它取名为‘斯卡利亚大法官’”。一位教授无意间听到这段对话，便问这名学生，是否也用其他大法官的名字来给别的宠物鱼取名。“没有”，学生回答，“‘斯卡利亚大法官’把其它鱼全都吃了（Justice Scalia ate all the others）。”
更过分的是，斯卡利亚还有“文字洁癖”，乐于给其他大法官的判决意见或备忘录挑错。一旦发现错别字或文法错误，他就兴奋不已，马上去信纠正。1991年哈里?布莱克门大法官就一份判决意见草稿征求斯卡利亚意见，斯卡利亚把草稿划得面目全非，圈出不少语法错误。布莱克门是谦谦君子，非但不怒，还专门致信感谢，可连这份致谢信也被斯卡利亚圈出了拼写错误退回来。斯卡利亚把他的自娱自乐称为“大法官英语协会（The Chancellor's English Society）”，他自认会长，完全乐在其中。他说，这项工作的主要任务是“鉴别和扑灭法律文书写作中出现的文盲现象和滥用新词的行为。”1994年，布莱克门宣布退休后，斯卡利亚在告别信中还忧伤地感叹：“大法官英语协会这下必须解散了。”
2001年的基洛诉美国案（Kyllo v. US）中，警方利用热感成像扫描技术逐户搜查大麻的行为受到争议。首席政府律师提出，热感成像扫描技术只能感应热量，不能显示图像，更无法测出“亲密的细节（intimate details）”，没有侵犯家庭隐私，所以不算宪法意义上的“搜查”。斯卡利亚主笔的判决意见反驳说：“在家庭的神圣范围内，所有细节都是亲密的细节！”他宣布热感成像扫描属于“搜查”，应当接受合法性审查。
2009年的梅伦德斯-迪亚兹诉马萨诸塞州案（Melendez-Diaz v. Massachusetts）中，斯卡利亚也站在自由派大法官一方，要求法庭科学家必须出庭作证，以免法庭证据陷入“被人操纵的危险”。
雷达卡
发表于 2016-2-17 13:54:56
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