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硅谷为什么会超过波士顿（转）
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何为“非竞争条款” ？
劳动者在解除或终止劳动合同后，即获得了重新就业的自由，这是法律确认和保护的公民基本权利和自由之一——劳动权利和自由。然而，它的行使，在实践中有可 能造成不正当竞争，即劳动者把从原雇主那里得到的秘密运用到新的工作中，从而与原雇主形成竞争，给其带来利益损失。因此，这就产生了一个矛盾：既要保护劳 动者的劳动权利，又要维护平等竞争的市场法则。如何在两者之间寻求一个平衡点？
解决的办法就是劳动合同中规定非竞争条款。所谓非竞争 条款，即（no-competition clause）又称竞业限制条款，即劳动合同中的规定的，掌握商业秘密的劳动者在结束了与雇主的劳动关系后，在一定时间或地域范围内不得从事与原雇主有竞 争性的职业活动，包括不得自己开业、不得受雇于其他雇主的条款。该条款不是劳动合同的必备条款，属于当事人的协商内容。它既可以在订立劳动合同时协商确 定，也可以在劳动合同履行过程中加以约定。
关于非竞争条款，英、法劳动法律都没有明文规定，这方面的基本原则、规范主要是通过一系列司法判例逐步建立起来。
一、关于非竞争条款的合法性
关 于这一点，英国司法界的关注要比他们的法国同行早近一个世纪。在英国，19世纪初的判例就确立了这样一项原则：任何限制贸易自由的条款，因有悖于公共利 益，都是无效的。根据这一原则，人们在不违反法律的条件下自由选择自己的职业活动，对这一权利的任何限制都是不可接受的。然而，到19世纪末，这一原则出 现了例外。即英国上议院（The House of Lords）在Nordenfelt 一案的判决中指出，对自由执业权利的限制条款，如果从公共利益来看是合理的，那么就是合法的。这一观点同样适用于非竞争条款，而且对该条款的要求更为严 格。1913年，英国上议院在一个判决中指出，非竞争条款，一般来说是无效的，除非它的限制是合理的，即出于对雇主利益的适当保护，并且在有限的时间和地 域范围内适用。
与英国最初的态度不同，法国最高法院在1967年审理该类案件时，首先就承认了非竞争条款的合法性，并指出确 认它的无效必须建立在该条款从时间、地域、工作性质方面给劳动权利的自由带来严重影响的基础上。然而，这种态度接下来发生了根本转变。最高法院在1992 年5月14日的一个判决中认为，非竞争条款只有是为了保护雇主的合法权益，才是有效的。在1996年11月19日的一起判决中，最高法院又进一步明确了这 一立场；对贸易自由、劳动自由带来限制的条款，只有在特殊情况下，才是可以接受的，如它们对于保护企业的合法利益是不可或缺的。
由此可见，英法两国对非竞争条款合法性的认识，最初态度是各不相同的，现代又趋于一致，即贸易自由和劳动自由是最重要的原则，非竞争条款只有特定条件下才具有合法性。
二、非竞争条款的有效条件
英 法两国判例一致认为，判定非竞争条款的合法有效应包括两方面条件：一方面是为保护企业的合法权益之需，另一方面是在有限的时间、地域、工作性质上适用。另 外，法国判例明确指出，合同双方约定给予经济补偿并不能成为认定非竞争条款的有效条件，只有在集体协议中有明确规定的情形下才有效。
1、以保护企业的合法权益为目的
商业秘密和业务关系无疑是企业合法利益的重要组成部分。保护企业的合法利益在这里就表现为保护商业秘密和业务关系不被侵犯。然而，哪些商业秘密可以构成企业的合法权益呢？从理论上界定商业秘密和关系并不难，难的是实践中如何具体区分。
关于劳动者掌握的知识、信息是否属于商业秘密，英法判例一致认为应考虑诸多因素：企业的性质、劳动者的工作岗位和职业资格、信息的保密程度等。在这方面，相 比而言，英国有一点何等法是值得借鉴的。那就是，英国判例把劳动者掌握的知识、信息区分为两类：客观知识和主观知识。客观知识是在劳动过程中获得的生产、 经营方面的信息，属于企业的所有权范围；主观知识是劳动者具备的一般贸易知识和个人能力，不构成企业的合法利益。据此，1916年英国上议院判定一基禁止 某一工程师在劳动合同解除后7年内到另一有竞争性企业工作的条款无效，因为该工程师的智力、观察以及工作获得的技术能力，属于主观知识，不能成为客观知识 进而被视为企业的合法利益。
关于业务关系，英国判例从开始以来就采取严格的解释态度。如非竞争条款不得涉及雇员离开原雇主后建立的客户关系，相反，如果客户关系因该雇员的离开而中断（排除一次性业务），那么约定的非竞争条款就得适用。
英法判例都有认为，应根据企业的性质、雇员的职务、接触企业“核心”信息的可能性、与客户关系的紧密程度等来判断雇员的离开是否可能带走企业的业务关系，也 即不可有与客户发生联系的雇员就没有必要订立非竞争条款。从另一角度来说，对于待遇低雇员的离开，企业一般不用担心，倒是应使那些可能给企业利益带来风险 的雇员承担非竞争义务。
此外，法国判例认为，对企业合法利益的保护，其前提必须是雇员随后从事的竞争性职业与其原雇主的经营 活动直接一致。如最高法院在1996年11月19日的判决中指出，该非竞争条款禁止雇员从事相对于原雇主而言只是间接的、次要的职业活动，因而是无效的。 该条款的设立在于禁止实际可能的和带来损害的竞争行为，且仅以此地目的。
总之，两国判例一致认为，非竞争条款最基本的有效条 件是，以保护企业的合法利益为目的。不管该条款在时间、地域范围内作出多么严格的规定，如果其中不涉及对企业合法利益的保护，那么就是无效的，因为和贸易 自由、劳动自由原则相比，任何不是为了该目的而设立的非竞争条款就失去了存在的必要和价值。
2、在时间、地域、工作性质上作出适当的限制
这一条件可以看做是上述条件的补充，两国都认为，非党员竞争条款即使是为了保护企业的合法利益，若在时间、空间和工作岗位上对劳动者作出过分的限制，那么也导致无效。
关于时间上的限制，与英国完全由法官来判断这种限制是否过分的做法不同，法国不多数的集体合同中都规定了雇员履行非竞争条款的最长期限，一般为两年。在集体合同无规定的情况下，再由法官决定。
关于地域范围上的限制，相比而言，英国判例分析得更加具体、深入。它们认为，应把非竞争条款限制在雇员能够对原雇主造成实际竞争的地域范围内。法官要根据企 业的性质和企业经营活动的辐射范围来判断这种地域上限制是否合理。如该条款限制在较大的地域范围内，雇员不可能形成实际竞争，那么该条款就无效；如该条款 限制在较小的范围内，但可能存在实际竞争，则该条款就有效。英国最高法院在1991年的一起判决中指出，规定雇员不得在离开后6个月内，在1.2英里范围 内的其他类似部门工作，不能对原企业形成实际的竞争。
对于无论是时间上还是空间上的限制，都不可能有一个固定的衡量尺度，要具体案件具体分析。而且，并非要同时具备时间上和空间上的限制，在两国的司法实践中都存在过这样的判例：根据案件的特殊情况，确认只限制时间或只规定地域范围的非竞争条款有效。
三、企业滥用解雇权时，非竞争条款应否履行
企业正当解雇或雇员依法辞职，都不能影响事先约定的非竞争条款的履行，这是显而易见的。然而，当企业滥用权利，任意撕毁劳动合同时，劳动者是否还必须履行非竞争的义务，这在英法两国判例中不同的回答。
英 国判例长期以来就明确：雇主滥用职权解除劳动合同不能再要求劳动者履行已订立的非竞争条款。上议院在1908年12月14日的一个判决中认为，当雇主无视 劳动合同解雇雇员时，雇员有权不再履行该劳动合同中的各项义务。以后的判例又进一步指出，即使双方当事人在劳动合同中有类似约定（约定雇员在遭到不正当解 除时也得履行该条款），也是不能执行的。
法国最初的态度是和上述英国判例一致的，但是后来发生了转变。法国最高法院在 1974年1月24日的一个判决中认为，在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下，即使是不正当解雇，雇员也应当履行非竞争条款。这就与上述英国的态度 正好相反。对于最高法院的这一观点，既有赞同的，也有反对的。赞同者认为。雇主滥用解雇权与非竞争条款的效力是两回事：一是法律无知，一是信守诺言，违反 前者并不能导致忽略后者。反对者认为，合同的履行必须坚持诚实信用原则，认主任意撕毁合同就是不诚实信用的表现，因而他也就应失去在该条款上的债权，要求 因雇主过错而丢掉工作的劳动者继续履行非竞争性条款有失公正。
由于法院态度的截然不同，相比之下，在遭受不正当解雇时，英国雇员的处境更为有利一些，希望法国最高法院在这一问题上的立场会有所改变。
四、违反非竞争条款的法律责任
在英国，如雇员违反非竞争条款，雇主最常用的是要求法官发出禁令，禁止雇员继续同业竞争或强制其为一定行为，如解除与新雇主的劳动合同。法官在发出该禁令前，必须审查该条款的合法性，并权衡该禁令可能给双方带来的后果。发出这项禁令属于法官的自由裁量权范围。
此外上，雇主还可以申请法院发出裁定。根据该裁定，雇主有权寻找并得到被雇员截留占有的任何关于企业的资料。但是申请这类裁定，雇主必须有充足的证据证明雇员确实掌握着某些信息以及对他的实际或预计的损失。
如果雇员不执行上述法院禁令或裁定，将会因犯有藐视法庭罪而受到罚款、没收财产和监禁的处罚。
在法国，对于违反非竞争义务的雇员，雇主可以申请法院判决雇员裁决雇员履行该义务，解除与新雇主之间的劳动合同或停业。与英国不同的是，这类申请也可以针对新雇主提出。
此外，雇主还可以向法院申请赔偿损失，但他负有举证责任。不同于英国，对于雇主蒙受的经济损失，法国判例明确了雇员和其新雇主负有连带赔偿责任。
