“犯罪手册”与言论自由

dynthia

想起写这个帖子的直接缘由是最近的饶舌歌手白宫请愿事件，不过对这个问题也感兴趣了一段时间了。

一

美国社会对言论自由的重视在世界各国中应该说是比较高的，但即使在美国，即使是言论自由最热烈的支持者，大约也不会认为下面这三句话属于宪法中言论自由保障的范围：

你儿子在我手里，明天下午x点带一百万现金到x公园来，到时候会让你知道下来怎么做，不许通知警察。

再过两个月就是夏天了，他夏天傍晚的时候会经常在x路口散步，旁边x楼有个位置很适合隐蔽狙击，事成之后到x处保险箱中找账号信息。

你明年报税的时候这笔钱不填就是了，税务局怎么可能知道。

但是，为什么这三句话不属于宪法中言论自由保障的范围呢？先卖个关子停一下，看有没有人给出准确答案。

dynthia

看来没有人愿意回答？那我就接着写了。

对第一修正案比较感兴趣的读者可能会知道言论自由的两个例外：incitement与fighting words，维基百科上就列着了（其它几个列出的例外很难直接适用）。但是，这两个例外是否能应用在这里呢？

先看incitement，根据著名的Brandenburg v. Ohio（1969）判例，这指的是有明确目的引发并且很有可能引发imminent lawless action的言论，比较容易举的例子就是“跟我上，打死这个恶棍”之类。可是，这个例外似乎不能很好地应用在这里——第一句话引发的行动本身并不是lawless（lawless的行动已经发生过了），也不太imminent，而第二句和第三句话引发的行动就更不imminent了（请注意我在第二个例子中故意把行动时间往后放了两个月）。

当然，后来有判例说在不确定的未来的行动不是imminent，那么也许反推过来，只要有一个确定的未来的时间，就可以算是imminent？但即使是这样，第二个例子里的行动也谈不上有确定的时间，而第一个例子里引发的行动也还是谈不上lawless。

再看fighting words，根据Chaplinsky v. New Hampshire（1942）的判例，这指的是由于言辞内容本身会直接造成伤害或立即引起breach of peace的语言，比较容易举的例子是“你个混蛋，有种上来干一架”之类。和上面的分析一样，这里的语言就算说可以引起breach of peace（第三个存疑），也谈不上是“立即”，而至于“直接造成伤害”，在这个判辞的语境中，似乎是指直接对听者造成伤害，与这里的第二个和第三个似乎也不一样。

那么，这些话到底是属于对言论自由的哪一个例外呢？

dynthia

请看下面的引文：

"From 1791 to the present," however, the First Amendment has "permitted restrictions upon the content of speech in a few limited areas," and has never "include[d] a freedom to disregard these traditional limitations." These "historic and traditional categories long familiar to the bar," —including obscenity, defamation, fraud, incitement, and speech integral to criminal conduct, —are "well-defined and narrowly limited classes of speech, the prevention and punishment of which have never been thought to raise any Constitutional problem."

U.S. v. Stevens, 559 U.S. 460, 468-9 (2010) (internal citations omitted).

不知道有没有人看出来了——这里面的例外列表和其它一些地方不大一样！

当然，区别也不是特别的大，基本上还是一致的，除了一些表述方法的不同之处以外，真正有区别的就是：这里略掉了fighting words，而加上了一条speech integral to criminal conduct——“与犯罪行为不可分割的语言”。

拿这条往上面三个例子一套，那就没有什么问题了。但是，这一条是从哪里来的呢？它到底是什么意思呢？其它几个例外——特别是fraud和incitement——从字面上看难道不也是属于“与犯罪行为不可分割的语言”吗？为什么要单列出来呢？

dynthia

二

让我们回到二十世纪四十年代后期，那时冰箱还不普及，卖冰还是很常见的。堪萨斯城里有大概两百个开车卖冰的销售员，American Federation of Labor下属的一个工会打算将所有这些销售员组织起来争取更好的工资待遇——当然工会也可以从中拿到不少会费，对上面也可以报绩效。

有一百六十个左右的销售员加入了工会，但剩下的坚决不从，于是工会决定给他们一点颜色看看。工会向全堪萨斯城的卖冰商行发出要求，希望他们不再向工会以外的销售员提供冰块。所有的商行都同意了，只除了一个：Empire Storage and Ice Company。

工会于是通知Empire公司它将会采取进一步行动，公司不予理睬。工会立即以示威人群包围了公司，向该公司送货的卡车驾驶员中约有85%属于各个工会，他们也被各工会要求一致拒绝送货，

Empire公司根据密苏里州的“反商业限制法”起诉工会。工会的回应之一是：示威人群并未采取暴力行动，仅仅是和平地宣示其立场，这是言论自由。

dynthia

1949年4月4日，最高法院全票判定密苏里州限制这类行为的法律并不违反第一修正案。主笔的Black大法官——罗斯福总统任命的自由派大法官之一——写道：

It rarely has been suggested that the constitutional freedom for speech and press extends its immunity to speech or writing used as an integral part of conduct in violation of a valid criminal statute. We reject the contention now. Nothing that was said or decided in any of the cases relied on by appellants calls for a different holding.

Giboney v. Empire Storage & Ice Co, 336 U.S. 490, 498 (1949).

这就是这条例外的最初出处。

但是，这条例外如果推而广之，岂不就可以用来将所有宣传推翻政府的言论摈弃于第一修正案的保护之外？烧国旗呢？这与我们所知道的那些关于美国言论自由的说法到底如何调和？

dynthia

答案其实很简单——没错，在那个年代，根据最高法院的已有判例，是得不出这些言论受第一修正案保护的结论的。我们现在看见的宣布第一修正案保护抽象的号召推翻政府的言论，或者保护焚烧国旗的判例，都出现在民权运动之后。正是由于后来的大法官们对言论自由结社自由的重新诠释，才有了Brandenburg里面的incitement原则，才有了NAACP v. Claiborne Hardware Co.那样允许以集会抵制商家的方式表达政治立场的案例。

——当然，这种重新诠释未必总是向着扩大言论自由保护范围而前进的，在这一目标与其它民权目标并不兼容的时候，最高法院并不永远是像National Socialist Party of America v. Village of Skokie之中那样将言论自由放在前面，也有过像Beauharnais v. Illinois那样宣布“种族诋毁”不属于受保护言论，或像Roberts v. U.S. Jaycees那样宣布结社自由并不一定保障对妇女会员的排斥的结论。

我们现在对言论自由原则的理解，在很大程度上是来自那些被经常宣传经常引用的案例，而像Giboney和Beauharnais这样虽然似乎与后来的案例“精神”不符，而且也长期不被引用，但从未被明确推翻的案例，则一向被放在角落里无人问津。

也许这并没有什么问题，也许后来的更具体的更符合“言论自由精神”的案例，那些定义了我们所熟知的言论自由框架的案例，确实更有意义。但是，那些古老的案例在没有被明确推翻之前，就总有着重新焕发青春的可能。

Giboney就是这样一个案例。

dynthia

三

1993年3月3日夜间，美国航空公司的空姐Mildred Horn，她的由于医疗事故而全身瘫痪的八岁儿子Trevor Horn，以及Trevor的护理人员Janice Saunders被杀害在他们马里兰州的住处。凶手作案手法相当残忍，Mildred与Janice被从眼部射杀，Trevor则是被扼死。

从一开始，警方就锁定了Mildred的前夫、Trevor的父亲Lawrence Horn。他当时已失业三年，负债累累，对Trevor所获的一百七十万医疗事故赔偿金表现出极大的兴趣。在案发同时，他有意地在洛杉矶寓所之中使用一台摄像机录下了自己不在场的证明，镜头之中特别清晰地显示了日期和时间，这反而更引起了警方的怀疑。

果不其然，警方很快发现了案发当夜从附近一家旅馆旁边公用电话打给Lawrence的两次通话，当天有一名叫做James Perry的人刚刚入住。警方进行了大量的监听工作，终于，在证据面前，Lawrence的亲戚Thomas Turner供认是他帮助Lawrence联系到了James，雇佣他行凶。

James对罪行供认不讳，并宣称他在作案期间——包括“接洽业务”期间——是完全按照一本名叫Hit Man: A Technical Manual for Independent Contractors的书中的指导行事。在他的寓所里也发现了这本书。

dynthia

这是一本什么样的书呢？

这本书以“指导手册”的形式写成，作者——留下的名字是Rex Feral（“野王”），这自然是一个笔名——自称是有着丰富经验的合约杀手，为有志从事这一职业的人们指点迷津。里面从如何入行，如何洽谈业务，如何踩点，使用何种武器，一直到如何毁尸灭迹，如何转账，都给出了异常详细的步骤明确的介绍。——不过，根据后来出版商的说法，其实作者是一位佛州的家庭妇女，最初也不是写成这个形式，而只是一部更为“传统”的犯罪小说。

James与Lawrence均被判处终身监禁，James于2009年12月30日病死于狱中，Lawrence仍在服刑。两人虽受到法律的惩罚，但早已身无长物，自然不可能向受害者作出任何赔偿。

受害者家庭于是起诉Hit Man的出版商Paladin Press，宣称该出版商是这一案件的帮凶，要求赔偿。

dynthia

本来，这个出版商可以选择很多种辩护套路。它可以说：这部书纯属虚构，任何正常人都不会有拿它指导自己犯罪的想法，如果有蠢货拿来使用，则不是它可以预见到的情况，因此它与本案关系太远。它也可以说：正如化学教科书里描述发生爆炸的化学反应可以被有心人用来制造炸弹一样，任何描述信息的文章都可以被有心人用来帮助犯罪，真要这么牵连的话连报道名人行踪的新闻岂不也成了对名人行凶的疯子的帮凶。它甚至可以选择不加辩护，作为一种高姿态向受害者家庭提供一定的捐助而换取撤案。

但是它并没有选择这些方案。相反，它的反应是：我们出这本书本来就是明知道它可以被杀人犯拿来用的，不仅如此，我们本来就是打算让杀人犯拿来用它的，James Perry拿来这么用了正中我们的下怀，我们就是帮了他实施这一犯罪，你们来告啊？我们这是言论自由，宪法保障的言论自由，你们能拿我们怎么样？

——以上宣言根据Paladin Press向法庭提供的签署了的立场书总结而成。

dynthia

这一高调辩护还真有用，初审法院宣布Paladin Press胜诉，受害者家庭于是向第四巡回庭上诉。

1997年11月10日，第四巡回庭的三位法官一致推翻初审法院的裁决。整个判决书中体现出来的，是一种有意要打击Paladin Press的气焰的态度。一上来，判决书就用了五页的篇幅——平常有些判决书的讨论部分也不过这么长罢了——大段地引用了Hit Man的原文（略去了过于有“教育”意义或过于血腥的部分），到后面还是一有机会就大段大段地引。——反正这是fair use，反正我们有absolute judicial immunity，我们就是侵犯了你们的版权了，你们能拿我们怎么样？

法官们当然没有像Paladin Press所希望的那样拿Brandenburg的incitement分析框架来套在这个案子上——这里实在说不上是imminent——，他们选择的是Giboney的原则：

[W]hile even speech advocating lawlessness has long enjoyed protections under the First Amendment, it is equally well established that speech which, in its effect, is tantamount to legitimately proscribable nonexpressive conduct may itself be legitimately proscribed, punished, or regulated incidentally to the constitutional enforcement of generally applicable statutes. . . As no less a First Amendment absolutist than Justice Black wrote for the Supreme Court almost fifty years ago in Giboney v. Empire Storage & Ice Co., [quotation from Giboney follows].

Rice v. Paladin Enterprises, Inc., 128 F.3d 233, 243 (4th Cir. 1997).

于是，法院宣布Paladin Press在民事意义上是协同行为人，需负民事责任。Paladin Press的保险公司随后不顾其反对迫使其与原告私下和解，保险公司付出了数百万元的赔偿金，Paladin Press承诺销毁剩余库存，并放弃一切版权。

dynthia

四

继Paladin案之后，Giboney不久又重新进入了最高法院的视野。2006年，最高法院在Rumsfeld v. Forum for Academic and Institutional Rights, Inc.案中引用Giboney论证政府可以强迫法学院接纳军方招聘人员，即使该法学院为抗议军方的同性恋政策而不愿接纳。这是Giboney近六十年后再次被最高法院所引用。2008年，最高法院又在U.S. v. Williams一案中引用了Giboney和其它一些案例，宣布兜售儿童色情图片的言论（不是儿童色情图片本身）不受第一修正案的保护。很快，2010年，U.S. v. Stevens（前面引过）又将Giboney的原则定性为历史悠久的第一修正案例外，与色情、诽谤、诈骗等等并列。至此，Giboney终于枯树逢春，又重新回到了言论自由体系的“主干”之中。

但是，这一原则现在的范围到底有多宽呢？

Paladin案以后，也有一些人告过各种媒体教唆犯罪，比如“天生杀人狂”电影就被这么告过。不过，这些被告没有Paladin Press那么狂傲了，他们再也不公然“挑衅”法庭，再也不承认自己就是希望受众照着去做了。相应地，法庭也都“配合”地将它们与Hit Man区分开来，认定这些不是“与犯罪行为不可分割”的言论。——说实话，像Hit Man那样直接写成“犯罪手册”的作品终究是凤毛麟角，如果真有这类文词出现，几乎可以肯定也并不是向大众发行的，而确实就是犯罪集团中一员给另一员的指示，所以法庭作这类区分也不无道理。

但这一原则，这些判例，终究是留在第一修正案的体系之中了。它会不会有一天被用来惩罚一些饶舌歌手的鼓吹犯罪的作品呢？

dynthia

对饶舌歌手的讨论在一年多前的Elonis v. U.S.案中倒是出现过，不过大法官们没有在这一点上给出什么结论。众所周知，某些饶舌作品确实是以鼓吹犯罪作为噱头，甚至可以说是有一定的明确的犯罪步骤的描述，这方面，它们与Hit Man其实是有着相似之处的。但是，它们与Hit Man仍旧有着几个巨大的区别：

一、它们不够长，也没有像Hit Man那样详细的成体系的指导性描述。
二、由于饶舌作品以鼓吹犯罪作为噱头已是广为人知，反而不大可能认定某首作品是有意教唆犯罪，作者可以说：大家都知道这类东西就是写着玩的，谁会相信我有这个意思啊。
三、它们的作者显然不会像Paladin Press那样狂傲地主动承认有意帮助犯罪。
四、就算有人宣称他是有计划地按照某首作品的指示去犯罪的，这会被法官和陪审团认可呢，还是被他们看作笑话呢？

所以，如果没有极其特殊的情况（其实Hit Man案本身就是极其特殊的情况），很难想象Giboney的原则会被用来惩罚某首饶舌作品。

dynthia

虽说如此，从理论上讲，一首特别不寻常的饶舌作品或其它什么作品落入Hit Man的同样境遇的可能总是存在的。所以，“第一修正案保护言论自由所以这些作品享有保护”的说法虽然有一定的道理，但并不是全部的情况。

Giboney原则的介绍就到此为止了。还想附带说一句的是，早就被法学界几乎一致公认为已不可能继续适用的Beauharnais，竟然也和Giboney一起在Stevens判词中历史悠久的例外列表那一段里出现了。莫非，最高法院也想要重新拾起“对某个种族整体而不是对某个特定个人的毁谤也是毁谤，也不受第一修正案保护”这个原则了？它在实际中会有什么效果呢？

让我们静观后续吧。

==全文完==

Dracula

dynthia 发表于 2016-12-3 05:57
对饶舌歌手的讨论在一年多前的Elonis v. U.S.案中倒是出现过，不过大法官们没有在这一点上给出什么结论。众 ...

饶舌歌手的事应该属于incitement吧。标准应该是imminent lawless action。只要不是直接立刻引起犯罪就应该受宪法保护。另外我觉得Giboney的原则应该是common sense。要不然黑手党老大下命令让手下干掉某人也就能用言论自由来辩护了。

Elonis的那个案子我觉得双方的前提都是同意普通的饶舌作品即使是鼓吹犯罪也是受宪法保护。他的问题是他的歌词不是泛指，而是针对他的前妻，本身就可以被理解为是对他前妻的恐吓，如果是的话当然是犯罪。双方争论的是它到底是不是true threat。

dynthia

Dracula 发表于 2016-12-2 16:20
饶舌歌手的事应该属于incitement吧。标准应该是imminent lawless action。只要不是直接立刻引起犯罪就应 ...

问题就是Giboney的原则至少从字面上看比Brandenburg要宽，可以覆盖Hit Man这样的未见得是造成imminent后果的言论。关于Giboney的适用边界到底在哪里，还是一个不完全明确的问题。

猫元帅

法律和艺术、文学、音乐一样，也有理论研究和实际应用的区别。美国的做法实际上是理论和实际应用混合，最高法院的判例很多都是在理论上进行辨析的结果，所以会有违反实际认知的情况。其结果往往在细节上面反复纠缠，导致整个法律条文越来越繁复。

中国以前把理论和实际应用分得挺开。比如在判决书里面不会写论证性的或者阐释性的文字。不过最近二十年全盘西化，很多研究者、法官觉得美国那种方式很过瘾，所以逐渐在向美国那样靠近。

然而学的基本都是糟粕。

从刘涌案到念斌案，中国法律界终于完成了重程序轻证据，由律师掌控法庭的过程。