征求意见稿——Holder v. HLP的前前后后

dynthia

这是我在写的一篇长博文，先发在这里，希望能听取一下大家的宝贵意见，谢谢。另，在此专门向Dracula网友致谢。

引言

每一次美国联邦最高法院作出判决，特别是那些牵涉到宪法的判决，总会有很多新闻报道，也总会有很多人对这些新闻报道发表各种评论，根据评论者的立场不同，赞美者有之，抨击者有之，嘲笑者有之，叹息者有之。每一年，到了最高法院判决的高峰期，这种评论络绎不绝，蔚为大观，很多普通读者也都是从这里面了解到了美国司法制度的动态和细节。

但这些评论有着一种内在的片面性——它们总是聚焦在最高法院最后的判决之上（甚至是带有主观意见的媒体对这些判决的转述和解读之上），这样一来，就无声无息地凸显出了最高法院在美国法律体系的地位，而忽视了所有其它参与者——立法机构、行政机构、下级法院、案件当事人等等——在这一体系中的作用；它们总是聚焦在最高法院判决对于未来的意义之上，而对这一判决的由来落笔寥寥，这样一来，就显得案件好像是突然落在大法官们面前，判决的逻辑好像是大法官们凭空创造出来，而忽略了案件错综复杂的历史对最终判决的影响。

所以，笔者在此想要作一个不同的尝试，通过对一个案件整体发展过程的描述，请读者们看看这些常常被忽略的细节。笔者无意宣称这是一个真正全面的描述，特别地，笔者并没有阅读案件双方的全部原始诉状文件，没有阅读双方支持者就此案件向法院提交的各种支持文章，没有阅读国会各个听证会的记录，没有阅读在整个期间的新闻媒体报道评论，更没有阅读学者就此案发表的大量学术分析。笔者依据的主要是国会的日常立法记录以及各下级法院的公开判决书，所以，还是将焦点聚集在法院程序之上——当然，这也是一个案件的介绍文章所难以避免的。虽然如此，笔者仍旧希望能给大家带来一个不一样的观察角度。

下面，我们就来从头讲述Holder v. HLP这一个案子。

dynthia

一

1993年4月19日，德州Waco市郊外，大卫教徒与联邦和州执法人员之间持续了五十一天的对峙以一场大火告终，七十六名大卫教徒葬身火海。7月1日，一名枪手在旧金山一家律师事务所里枪杀八人然后饮弹自尽，原因至今尚不清楚。与这些悲剧事件相映的，是美国暴力犯罪率屡创新高的背景。1992年，全美国暴力犯罪案件数为1,932,270起，为历史最高数字，平均每十万人757.7起，仅略低于1991年。虽然当时还无法看到全年的走向，但美国人无法对治安形势感到乐观。事实也是如此：1993年的暴力犯罪案件数为1,926,020起，居历史第二位，其中杀人案24,530起，也居历史第二位（仅低于1991年）。

当时的美国人自然无法知道，这一轮犯罪高潮已经到顶，很快就会消退，二十年之后（2013），年暴力犯罪总数将比1992年下降约38%，每十万人暴力犯罪数更是比1992年下降约一半。犯罪学家社会学家经济学家对这一现象给出了种种不同的解释，从治安策略的改变，到避孕技术的发展，再到含铅汽油的影响，五花八门，不一而足。但在1993年，这一切都尚无端倪，饱受治安不靖之苦的美国人只能向他们的代表——国会议员们——发出要求打击犯罪的呼声。

1993年10月26日，来自德州的民主党众议员，众院司法委员会主席Jack Brooks提出了六份法案，统称The Violent Crime Control and Law Enforcement Act。在提案发言中，他说道：

“Blood is flowing in the streets; crime is on the rise; recidivism is a depressing but terribly real fact of American life and, all the while, Congress continues its interminable debate over crime. At some point, the purists must step aside, become result-oriented and act where they can.”

103 Cong. Rec. E2532 (daily ed. Oct. 26, 1993).

五天之后，11月1日，来自得拉华州的民主党参议员，参院司法委员会主席，如今（2009-2016）的副总统Joseph Biden在参院提出了一份名称相同但内容长了不少的法案，其中包括一整卷针对恐怖活动的内容（众院版本没有），无疑是对当年2月26日世贸中心爆炸案的回应。11月3日，他作了很长的提案发言，强调了治安恶化的现状，并花不少篇幅讨论了这一法案中禁止攻击性武器的条文不违反第二修正案，也提到了法案中对恐怖活动杀人犯新增的死刑条款。但是，在这篇发言中，并没有一个字提到第一修正案，也没有一个字讨论埋藏在长达五十一卷的法案中的这一条款：

Sec. 2339A. Providing material support to terrorists

(a) DEFINITION- In this section, `material support or resources' means currency or other financial securities, financial services, lodging, training, safehouses, false documentation or identification, communications equipment, facilities, weapons, lethal substances, explosives, personnel, transportation, and other physical assets, but does not include humanitarian assistance to persons not directly involved in such violations.

(b) OFFENSE- A person who, within the United States, provides material support or resources or conceals or disguises the nature, location, source, or ownership of material support or resources, knowing or intending that they are to be used in preparation for, or in carrying out, a violation of section 32, 36, 351, 844 (f) or (i), 1114, 1116, 1203, 1361, 1363, 1751, 2280, 2281, 2331, or 2339 of this title or section 902(i) of the Federal Aviation Act of 1958 (49 U.S.C. App. 1472(i)), or in preparation for or carrying out the concealment of an escape from the commission of any such violation, shall be fined under this title, imprisoned not more than 10 years, or both.

S.R. 1607, 103rd Cong. § 726 (Nov. 1, 1993).

谁又能想到，十七年之后，这一条款的衍生条款竟会成为自二十世纪六十年代末最高法院确立当代第一修正案框架以来，唯一一条通过最为严格的strict scrutiny审查标准的政治言论管制法律呢？

这也怪不得当时的国会议员们。从字面上看，这一2339A条款的内容主要是禁止为恐怖活动提供各种各样的将会应用到这些恐怖活动上去的physical assets方面的帮助（不过里面也提到了training和personnel），也就是说，这一条款标题里的material support在这个时候更像是“物质支持”而不是“实质性支持”的意思。虽说提供物质支持也可以算是表达意见的一种方式，也就是说广泛地讲可以算是一种言论，但第一修正案对管制这种“带有表达性质的行为”的法律的审查标准要比对管制纯粹言论的法律宽松一些，所以，这一条款似乎没有违反第一修正案保障的言论自由的很大嫌疑。同时，这一条款只适用于提供帮助者知道帮助将被用于非法恐怖活动的情况，这样也就避免了和结社自由或第五修正案有冲突的情况。

国会在这一法案上的动作非常迅速。11月3日，众院以voice vote通过其法案版本；4日，提交参院；19日，参院将众院版本替换为参院版本，然后以95比4的票数通过。1994年4月21日，众院又将法案内容改为Brooks众议员于3月18日提出的版本（还是没有关于恐怖活动的条款），以285对141票通过。8月21日，两院协商会议提出最后版本，当天众院以293比195票通过；25日，参院以61比38票通过；9月13日，经克林顿总统签署为Violent Crime Control and Law Enforcement Act of 1994。

上面这个关于向恐怖活动提供material support的条款在两院协商会议的最后版本中又加了回来，还多了一个(c)节：

(c) INVESTIGATIONS. —

(1) IN GENERAL. — Within the United States, an investigation may be initiated or continued under this section only when facts reasonably indicate that —

(A) in the case of an individual, the individual knowingly or intentionally engages, has engaged, or is about to engage in the violation of this or any other Federal criminal law; and

(B) in the case of a group of individuals, the group knowingly or intentionally engages, has engaged, or is about to engage in the violation of this or any other Federal criminal law.

(2) ACTIVITIES PROTECTED BY THE FIRST AMENDMENT. —

An investigation may not be initiated or continued under this section based on activities protected by the First Amendment to the Constitution, including expressions of support or the provision of financial support for the nonviolent political, religious, philosophical, or ideological goals or beliefs of any person or group.’

Pub. L. No. 103-322, § 120005, 108 Stat. 1796, 2022-2023 (1994).

和前一个版本比较，可以看出，协商会议虽然同意把2339A这一条款加回来，但是有人担心这是否有限制带有表达性质的行为，从而违反第一修正案之嫌，所以特意加了一大段内容来宣布这一条款不会被用于调查受第一修正案保护的行为。

似乎一切都没有问题了，本来这一条款好像就和第一修正案关系不那么深，再加上这么一个保险，应该不会再和言论自由搭上边了吧？

dynthia

二

在两院占少数的共和党议员们自然也注意到了民众要求打击犯罪的呼声。1994年9月27日，共和党议员们在国会山台阶上签署了Contract with America，承诺一旦在当年国会选举中获胜即将推动十项立法，其中包括一项加强打击犯罪的立法。当年11月，共和党在选举中取得大胜，在两院均重夺多数。1995年1月4日，来自堪萨斯州的共和党参议员，参院新任多数派领袖Bob Dole提出名为Violent Crime Control and Law Enforcement Improvement Act of 1995的法案，其中有一些与反恐有关的内容，但没有触及2339A条款。

与此同时，民主党将注意力更多地投到了反恐方面。2月9日，克林顿总统向国会提交了一份立法建议，名为Omnibus Counterterrorism Act of 1995。次日，来自纽约州的民主党众议员Charles Schumer在众院正式提出了这份法案，同一天，Biden参议员也在参院提出了内容完全相同的提案。

这份法案有着这么一条内容：

Sec. 2339B. Fund-raising for terrorist organizations

. . .

(d) Prohibited Activities.--

(1) Except as authorized pursuant to the procedures in subsection (e), it shall be unlawful for any person within the United States, or any person subject to the jurisdiction of the United States anywhere, to directly or indirectly, raise, receive or collect on behalf of, or furnish, give, transmit, transfer or provide funds to or for an organization or person designated by the President under subsection (c), or to attempt to do any of the foregoing.

(2) It shall be unlawful for any person within the United States or any person subject to the jurisdiction of the United States anywhere, acting for or on behalf of any organization or person designated under subsection (c), (A) to transmit, transfer, or receive any funds raised in violation of subsection (d)(1), or (B) to transmit, transfer or dispose of any funds in which any organization or person designated pursuant to subsection (c) has an interest.
. . .

H.R. 896, 104th Cong. § 301 (Mar. 21, 1995).

这便是Holder v. HLP一案的核心条款2339B的最初形态。上面的引文只是一小部份，这一条款的主要内容先是授权总统将一些外国组织定性为恐怖组织（上面没有引），然后是禁止向这些恐怖组织提供资金。

（请注意，从最早开始，2339B条款针对的就是外国恐怖组织，这一点一直没有改变过。这在牵涉到宪法的问题上有比较重要的意义，一是因为外国组织不像本土组织一样受一些宪法条款的保护，二是因为在牵涉到对外关系的案件上法院对立法和行政机构的决定有着特别的尊重。）

与此同时，法案修改了2339A条款，把整个(c)节全部删除了，也就是说与第一修正案有关的限制条文不复存在了。据后来众院司法委员会的总结，这是因为(c)(1)节要求调查人员在还没有充分调查之前就先认定调查对象有犯法意向，完全是无法操作的，而(c)(2)节要求调查人员确定被调查行为是否受第一修正案保护，也不合适，这种结论还是交给联邦法官去作比较好。

这样一来，就有了一个问题：这两个条款是否会与第一修正案相冲突？特别是2339B条款触及了向一个也许有着一些并不牵涉到恐怖活动的政治分部的组织——而不是即将从事恐怖活动的个人——进行捐款的情况，是否与最高法院认定的“政治捐款属于第一修正案保护的表达方式”的原则相抵触？而且，2339B与2339A不同，并不要求捐款人明确知道自己的款项会被用于恐怖活动，也就是说，如果捐款人一心为了促进和平事业而向上面这种政治分部捐款，甚至明确地知道自己的捐款只会被用于和平事业，同样可以被定罪，这样是否属于限制了结社自由？

4月6日，众院司法委员会就此提案与国际恐怖活动相关的条款举行了听证会（记录电子版未公开），一些与会人士提出了对一些条款是否违宪的质疑。

国会议论未定之间，4月19日，俄克拉荷马城爆炸案发生。

八天之后，Dole参议员在参院提出了1月4日法案的强化版本，其中融入了民主党的反恐法案的诸多内容。他在提案发言中开宗明义地说道：

“Our job today is not to dwell on the past, but to look to the future--to lay the foundation for a comprehensive antiterrorism plan for America. We must take every reasonable step, every responsible action, to reduce the chances that other, similar tragedies will occur elsewhere in the United States. “

104 Cong. Rec. S5841 (daily ed. Apr. 27, 1995).

作为这种step和action的一部份，新法案中从民主党提案抄入了2339A，并在民主党提案的基础上对2339B又补充了一些细节。

来自犹他州的共和党参议员，参院司法委员会主席Orrin Hatch在一同提案发言时说：

“[O]ur bill includes provisions making it a crime to knowingly provide material support to the terrorist functions of groups designated by a Presidential finding to be engaged in terrorist activities.

“I am sensitive to the concerns, as is the majority leader, of some that this provision impinges on freedoms protected by the first amendment. And, the first amendment has no greater champion than the distinguished majority leader and certainly myself. I have worked to ensue [sic] that this provision will not violate the Constitution or place inappropriate restrictions on cherished first amendment freedoms. Nothing in this provision prohibits the free exercise of religion or speech, or impinges on the freedom of association. Moreover, nothing in the Constitution provides the right to engage in violence against fellow citizens. Aiding and financing terrorist bombings is not constitutionally protected.“

104 Cong. Rec. S5842 (daily ed. Apr. 27, 1995).

但是具体到2339A和2339B两条，这种确保法案不违反第一修正案的努力体现在哪里呢？我们来看一下众院方面的解释。

此时，反恐已成为两党议员一致的当务之急，众院当然也没有放松。5月25日，来自伊州的共和党众议员，众院司法委员会主席Henry Hyde在原有民主党反恐法案的基础上提出了一个新的版本，其中这两条文本改成了下面这样：

Sec. 2339A. Providing material support to terrorists

(a) Offense.--Whoever, within the United States, provides material support or resources or conceals or disguises the nature, location, source, or ownership of material support or resources, knowing or intending that they are to be used in preparation for or in carrying out, a violation of section 32, 37, 351, 844(f) or (i), 956, 1114, 1116, 1203, 1361, 1363, 1751, 2280, 2281, 2332, 2332a, or 2332b of this title or section 46502 of title 49, or in preparation for or in carrying out the concealment or an escape from the commission of any such violation, shall be fined under this title, imprisoned not more than ten years, or both.

(b) Definition.--In this section, the term `material support or resources' means currency or other financial securities, financial services, lodging, training, safehouses, false documentation or identification, communications equipment, facilities, weapons, lethal substances, explosives, personnel, transportation, and other physical
assets.

Sec. 2339B. Providing financial support to terrorist organizations

(a) Offense.--Whoever, within the United States, knowingly provides material support or resources in or affecting interstate or foreign commerce, to any organization designated by the President under section 212(a)(3)(B)(iv) of the Immigration and Nationality Act
as a terrorist organization shall be fined under this title or imprisoned not more than 10 years, or both.

(b) Definition.--As used in this section, the term `material support or resources' has the meaning given that term in section 2339A of this title.

H.R. 1710, 104th Cong. §§ 102-103 (May 25, 1995).

比起2月10日的版本，这一版本的覆盖范围更为广泛了。2339A里面本来有一条特意规定人道主义援助不算在禁止提供的帮助范围之内，现在这个豁免被取消了；2339B则从单纯禁止提供款项扩展到了禁止提供一切2339A所描述的援助——包括现在也被2339A所禁止的某些人道主义援助——而且仍旧并不只限于提供援助者明确知道援助将被用于恐怖活动的情况！

但众院司法委员会并不认为这里有什么问题。他们在12月5日的总结报告中说：“The Committee is confidant that these provisions are wholly consistent with our Constitution.”（H.R. Rpt. 104-383 at 43 (Dec. 5, 1995)）在一个月左右的委员会听证讨论过程中，这两个条款只在最后一天（6月20日）被修改了一次：经来自加州的民主党众议员Zoe Lofgren提议，委员会以16比15票决定在2339A的最后加上了“, except medicine or religious materials”一小句话，也就是允许向恐怖组织或恐怖分子提供这两种援助，但是仍旧在报告中加上了以下限制性说明：

‘‘Medicine’’ should be understood to be limited to the medicine itself, and does not include the vast array of medical supplies. ‘‘Religious materials’’ should not be read to include anything that could be used to cause physical injury to any person. It is meant to be limited to those religious articles typically used during rituals or teachings of a particular faith, denomination, or sect.

H.R. Rpt. 104-383 at 82 (Dec. 5, 1995)

为什么他们认为2339A与2339B这两个条款没有问题呢？12月5日的报告中，他们花了三页纸（43-45）的篇幅，分析了最高法院的相关判例，给出了以下解释：

一、这两个条款不侵犯政治言论或结社自由。这两个条款并不禁止人们持有和恐怖组织相同的思想立场，或禁止人们站在恐怖组织的立场上发表言论。
二、这两个条款并不是根据受援助对象的观点而区分对待不同的援助行为，而是根据受援助对象的不法行为来区分对待。
三、若不使用这样强有力的条款，就无法达到切断恐怖分子经济来源的非常重要的政府目标。

至于这样的条款是不是打击面太广，连带明确地只向那些组织的政治分部的合法行为而提供的援助也一并禁止了，众院司法委员会的回答是：一点都不广，允许向这些行为提供援助，就等于减轻了恐怖组织的整体经济负担，允许恐怖组织腾出更多的财产用于恐怖活动之中。法案后来最后通过的版本将这个理论总结为：“foreign organizations that engage in terrorist activity are so tainted by their criminal conduct that any contribution to such an organization facilitates that conduct.” （Pub. L. No. 104-132, § 301(a)(7), 110 Stat. 1214, 1247 (1996)）

于是，两院的立法工作顺利进展。6月7日，法案在参院以91比8的票数通过。在通过的版本中，将一个外国组织定性为恐怖组织的权力被下放到了国务卿手中。1996年3月14日，众院以229比191票通过了经司法委员会修改的众院版本，然后将参院版本替换为这一版本。

4月15日，两院协商会议达成最后版本，2339A按众院版本定稿，2339B的标题改为Providing material support or resources to designated foreign terrorist organizations，从参院版本吸收了很多程序方面的条文，但是基本部份仍旧采用了众院版本：

Sec. 2339B. Providing material support or resources to designated foreign terrorist organizations

(a) PROHIBITED ACTIVITIES-

(1) UNLAWFUL CONDUCT- Whoever, within the United States or subject to the jurisdiction of the United States, knowingly provides material support or resources to a foreign terrorist organization, or attempts or conspires to do so, shall be fined under this title or imprisoned not more than 10 years, or both.

. . .

(g) DEFINITIONS- As used in this section--

. . .

(4) the term `material support or resources' has the same meaning as in section 2339A;

. . .

Pub. L. No. 104-132, § 303, 110 Stat. 1214, 1250 (1996).

4月17日，参院再次以91比8的票数通过最后版本；18日，众院以293比133票通过；24日，经克林顿总统签署为Antiterrorism and Effective Death Penalty Act of 1996（AEDPA）。

dynthia

三

1997年10月8日，国务卿Madeleine Albright根据AEDPA的授权宣布了三十个恐怖组织的名单，其中包括库尔德工人党（PKK）与泰米尔伊兰猛虎解放组织（LTTE）。

Humanitarian Law Project（HLP）是1985年成立的关心国际人权问题的NGO组织，自1991年来，（按HLP自己的说法），经常在联合国人权委员会发言要求改善库尔德人的政治地位与人权状况，在国会游说要求促进PKK与土耳其政府的谈判，并曾向PKK成员传授如何使用国际法和平争取库尔德人的权利，但仅限于支持PKK的和平合法行为。仍按HLP自己的说法，在PKK被定性为恐怖组织后，他们仍旧希望向PKK提供这一类的援助，也希望为PKK的政治分部的和平合法行为筹款，出版发行支持库尔德人自由解放事业的书刊，在和平会议上与库尔德人代表共同工作，以及在以上种种过程中向PKK成员提供住宿，等等，但是由于2339B条款，他们现在担心这些行为会触犯法律，因此不敢继续进行。（1997年5至11月间，土耳其政府军在伊拉克北部展开了针对PKK的大规模军事行动，10至11月正是冲突非常激烈的时间，以HLP的一向立场，此时希望提供援助应该是真诚的。）

1998年3月19日，HLP等六个组织与两位个人（其中一位是HLP主席）在联邦加州中区法院起诉司法部长Janet Reno和国务卿Albright，提出AEDPA最后版本的302节（授权国务卿认定恐怖组织）与303节（即2339B）违宪，因为：

一、2339B不问行为目的而禁止一切向对恐怖组织提供material support or resources的做法，属于限制言论表达自由及结社自由，违反第一修正案；
二、302节授予国务卿不受限制的认定恐怖组织的权力，允许国务卿根据政治观点而区别对待不同组织，违反第一与第五修正案；
三、material support or resources和foreign terrorist organization两个术语定义模糊，使人无所适从，授予了政府太多的自由空间，导致个人不敢进行某些言论表达和结社行动，因而违反第一与第五修正案。

——没错，不是联邦政府因为HLP在PPK被定性为恐怖组织后还继续向PPK提供帮助而起诉HLP，反过来，是HLP因为联邦政府使它不能继续向PPK提供帮助而起诉政府！

（HLP的活动只与PKK有关，其余一些原告的活动与LTTE有关。由于双方名单太长，此案一般以双方各自第一成员简称为HLP v. Reno。）

一般来说，由于ripeness的要求，大部分关于法律是否违宪的案件都是在政府已经执法之后才发生，因为这时执法对象才算遭到了违宪法律的伤害；但是，这并不是一定的，特别是在牵涉到第一修正案的情况下，由于限制言论自由的法律即使不执行也可能影响到其可能执行对象的发言积极性，由挑战者主动发起的违宪审查案就更常出现一些，法院也更倾向于接案一些。

但是法院对这种事先审查的案件仍旧是有保留的，主要原因是因为在没有具体执法事例的情况下，讨论一条法律是否违宪似乎成了一种纯理论性的逻辑游戏，而无法得出有着丰富事实基础支持的结论。正因为如此，法院常常倾向于不在事先审查的案件中判决法律违宪，而是让法律通过这次的抽象审查，等待下次有具体事实再看。也就是说，在这类案件中，挑战法律的一方面临的困难要大一些。

也正因为这种缺乏具体事例的考虑，很多事先审查案件都是所谓的facial挑战，即原告宣称法律中的某些条款或字句完全违宪，不能符合宪法地应用于任何情况（严格地说，一条正常的法律总会有那么一些情况可以符合宪法地应用，所以这里实际上是指这些条款或字句不能符合宪法地应用的情况过多，至于什么是“过多”那就是一个需要法院来判断的问题了）。与facial相对应的则是所谓的as applied挑战，即原告宣称法律中的某些条款或字句虽然也许可以符合宪法地应用于某些情况，但却不能符合宪法地应用于原告方的具体情况。从HLP方的诉求来看，他们似乎至少在某些点上（比如关于国务卿的权力是否不受限制）进行的是facial挑战，但是从他们详细列出了己方想要进行的活动来看，又似乎也作了as applied挑战的准备。一般来说，as applied挑战会比facial挑战容易一些，但是，因为牵涉到“具体情况”，所以在一个事先审查案件中进行as applied挑战就会比在一个事后审查案件中困难得多。在历史上，这种事先的as applied挑战也是比较少见的，本案最后在最高法院庭辩时Kennedy大法官就说：“I just haven't seen an as-applied challenge on declaratory relief.”

但HLP一方还是主动提起了这种挑战，也许是他们认为己方论据非常充足，也许是他们确实非常迫切地想继续此前的援助行为。3月26日，他们要求法院发出preliminary injunction，禁止政府在全国范围内对所有人继续执行这两条法律。

事实证明，他们的挑战确实有效——6月8日，Audrey Collins法官（克林顿总统1994年任命）同意发出preliminary injunction（15日正式发出），禁止司法部和外交部（本文不翻译为“国务院”，因为这个译名比较容易引起误解）各级官员对原告各方执行2339B法律中关于提供personnel和training的两款（即原告各方可以向PKK和LTTE继续提供personnel和training）。

下面我们来看一下这个结果是怎么来的。

第一修正案是一个非常复杂的东西。且不说其中牵涉到宗教信仰自由和政教分离的部份有自己的一套专门分析框架，单说言论表达自由，就有着很琐碎的一系列分析步骤，大概如下：

首先，需要分析被控违宪的法案管制的到底是对思想的表达，还是与这种表达相伴随的、本身并不表达思想的行为。如果是行为，那么有一套比较宽松的审查标准。

其次，如果法案管制的是表达本身，需要分析法案到底是根据思想言论的内容本身来管制言论，还是不看内容而统一管制所有言论（一般来说就是管制言论的方式、时间、地点等等）。如果是后者，那么也有一套比较宽松的审查标准。但是，即使是后者，如果法案授予执行机构以不受限制的随意裁量权，则虽然法案本身和言论内容无关，在执行时仍有大量空间使执行机构根据对言论内容的好恶而上下其手，所以在这种情况下宽松的审查标准不适用，还是回到严格的审查标准上。

再次，如果法案管制的是言论内容，需要分析法案是否是针对五类不受充分保护的言论——色情、诽谤、能立即煽动犯罪行为的言论、挑衅、商业言论，对管制这五类言论的法案各有专门的宽松审查标准。（有时威胁被列为第六类，有时又被包括在这五类之内。）

然后，如果法案管制的是受充分保护的言论，那么就适用最严格的strict scrutiny审查标准，也就是说只有政府证明法案的目的是为了一个极其重要的政府利益，而且没有比这一项法律更不侵犯言论自由的方法可以达成这一目标，法案才不违宪。

最后，即使根据以上某一步判定法案并不违宪，仍旧需要检查法案是否模糊（vague）或过于宽泛（overbroad），前者指正常人无法明确理解法案到底禁止什么行为，或法律条文给予执法者太多裁量权，允许甚至鼓励执法者进行歧视性执法；后者指法案虽然可以不违反宪法而应用于一些言论（常常是本案中的特定言论），却可以违反宪法而应用于过多其它受宪法保护的言论。如果法案通不过这两条审查标准，则仍旧违宪。

（严格地说，模糊是一个主要牵涉到第五修正案的问题，而过于宽泛是一个主要牵涉到第一修正案的问题，但这两条经常一起出现，也经常一起被分析，所以关于模糊的分析也常常出现在第一修正案的诉讼中。）

——需要强调的是，虽然第一修正案的文本中没有任何一点以上框架的痕迹，虽然第一修正案的文本甚至似乎是在说所有言论都应该得到绝对的保护，法院却从来没有这样理解过第一修正案，而一直有着一套甄别不同言论的分析框架。也就是说，法院一直都是认可政府可以对一些言论进行一定程度的限制的。至于以上具体框架，那是二十世纪中叶以来逐步建立的，一直在逐步细化之中，以后肯定也还会有变化。

（以上分析框架主要来自Russell L. Weaver & Donald Lively, Understanding the First Amendment (4th Ed.), LexisNexis 2012。）

回到HLP的案子，Collins法官的分析基本是按这个框架进行（虽然她并没有像上面那样一步一步地走）。她认为，2339B有一部份是针对伴随思想表达的行为——比如提供各种物质支持的，这部份能够满足宽松的审查标准；至于其中针对思想言论本身的部份，那并不是针对言论内容的，因为它禁止一切与恐怖组织之间的交流，而不仅仅是支持恐怖组织（或支持恐怖组织的某些诉求）的言论，愿意发表这些言论的人仍旧可以去别的地方发表，所以也能够满足宽松的审查标准；302节也并没有给国务卿以不受限制的随意裁量权，国务卿认定一个组织为恐怖组织时仍旧是要按照一定标准行事的。

（她也讨论了关于结社自由的部份，这方面的框架上面没有介绍，总之她认定法案禁止的不是与恐怖组织来往本身，而是向恐怖组织提供帮助，因此不牵涉到结社自由。）

大体上，她的分析与众院司法委员会报告里的讨论是一致的。

但最后，她赞同原告的意见，认为training和personnel两个用辞属于模糊，无法让正常人理解到底什么属于这两个词的范围，比如原告想帮助参加和平谈判的PKK成员，或者想传播LTTE的宣传材料，是否属于这两个词的禁止范围之内，就很不清楚，所以，法案在这一点上不能通过审查。这一点正是众院司法委员会报告没有触及到的。（至于原告说法律也给予了执法者太多的裁量权，所以模糊，她觉得和上面关于国务卿是否有不受限制的随意裁量权一点一样，不能成立。）

但这里其实有个隐藏的假设，就是有一些对参加和平谈判的PKK成员的帮助是不应该被禁止的（即使提供帮助者与PKK之间有某种关系可以使得2339B适用——至于具体是什么关系，下面再说），有一些LTTE的宣传材料是可以传播的（即使传播者与LTTE之间有某种关系），不然的话，也就无所谓正常人不能理解什么行为被禁止什么行为不被禁止了。可是，这个假设真的是百分之百无懈可击的吗？正如众院司法委员会报告提出的那样，这类帮助完全可以使得PKK和LTTE省下原本要花在这些方面的开销，把这些钱投入到恐怖活动之中去，那么，如果双方之间确实存在某种特定关系的话，这类帮助真的是那么百分之百无辜的吗？

另外，这个判决为这一案件此后的发展定下了一个基调，就是即使这条法律有违宪的地方，也是只在牵涉到原告方想要从事的活动时违宪，这从法院发出的injunction范围就可以看出来。也就是说，这一案件在法院看来主要是一个as applied挑战。这一点在未来的最高法院审查中将会起到重要影响。

双方均向第九巡回庭提起上诉。2000年3月3日，巡回法官Alex Kozinski（里根总统1985年任命）维持原判，另两位巡回法官Dorothy W. Nelson（卡特总统1979年任命）与Stephen S. Trott（里根总统1988年任命）附议。Kozinski法官的分析过程与Collins法官大体相同。具体到最后的模糊这一点上，他完全赞成Collins法官的结论，并提出两条：一、如果一个人为一个恐怖组织的立场做宣传，按照这条法律也有可能被认定为提供了personnel，因为按政府的逻辑这种宣传使恐怖分子省下了一个宣传人员的开销，这就触及了第一修正案的核心保护内容了，所以personnel太模糊；二、如果一个人向恐怖组织成员传授国际法知识，按照这条法律也有可能被认定为提供了training，所以training也太模糊。

当然，这里面还是有一个隐藏的假设，就是如果一个人为一个恐怖组织的立场做宣传，或者向恐怖组织成员传授国际法知识，按第一修正案是不可以被法律禁止的。在当时的最高法院判例背景下，这一假设似乎是无可辩驳的。但是，AEDPA的用词是knowingly provide. . . to. . .，那么似乎隐含了行为者必须和恐怖组织之间有某种协调（不然就谈不上是”to”恐怖组织了），而不是完全独立地在为恐怖组织的主张进行宣传（后面那个传授国际法知识的例子中这种协调更为明显）。这种协调是否可能带来问题呢？

政府方在上诉时触及了一点这个问题，提出如果将法律解释为只禁止由恐怖组织指导或控制的活动，personnel这个词就不会有模糊的问题，但是Kozinski法官认为这样等于重写法律，越出了法院的职权范围，所以不同意政府的观点。但是，如果不加上这个额外的比较严的限制，而是只从knowingly provide. . . to. . . 的字面出发，推出一个存在默契协调的限制，又如何呢？

这些问题在最高法院的详细讨论需要再等一些时间了。2001年3月25日，最高法院拒绝受理双方各自提出的上诉。于是，双方在preliminary injunction的问题上不再争执，回到加州中区法院继续诉讼案件本身。

dynthia

四

加州中区法院的判决没有任何悬念：既然法院已经在关于preliminary injunction的讨论中认为原告能够——而且只能够——在personnel和training两个词是否模糊的问题上胜诉，那么现在就是正式宣布原告在这个问题上胜诉的时候了。2001年10月2日，法院正式发出了permanent injunction（未公开），与此前的preliminary injunction内容大体相同。

双方照例继续上诉。HLP除了再次提出以前那些论点外，又加了一条说2339B没有明确把禁止内容限制在提供material support的一方有犯罪意图（HLP方似乎是认为这种意图必须是特定明确的帮助恐怖组织实施恐怖行为的意图，而不是泛泛而言的对恐怖组织有所帮助的意图）的情况，而是不问意图地处罚行为，所以按Scales v. U.S.一案的先例违反第五修正案。（按Scales的先例，这与上次HLP提出——并且没有得到法院支持——的2339B因为不考虑行为者目的所以违反第一修正案的论点是独立的。）政府方面则声称United States Attorneys' Manual里已添加了training和personnel的详细定义，因此这两个词不再模糊了。

与此同时，911事件带来了一个反恐立法的高潮。就在加州中区法院作出裁决的同一天，来自威斯康星州的共和党众议员，众院司法委员会主席F. James Sensenbrenner, Jr.提出了2975号议案，其中对2339A和2339B作了一些修改，比较重要的有：

一、将expert advice or assistance列为material support的一种；
二、将other financial securities的字样改为monetary instruments or financial securities；
三、明文宣布2000年一项法案中对食品和农产品的豁免不适用于2339A和2339B，也就是说提供食品和农产品一样可以违反这两条法律。

总的来说，这些修改扩大了2339A和2339B的适用范围。对于HLP来说，最麻烦的是上面第一条修改，按这个新规定，它向PKK成员传授国际法知识，即使不算提供training或personnel，也逃不出提供expert advice or assistance的范畴，而原先对HLP有利的法院判决并没有触及这一新条款，所以即使这个判决被上诉法院所维持，它还是有触犯新条款的危险。

10月4日，来自南达科他州的民主党参议员，参院多数派领袖Tom Daschle在参院提出了1510号议案，其中对2339A和2339B作了同样的修改（具体语句组织略有不同），还多了两项改动：将2339A与2339B的量刑加重，以及将试图或合谋向恐怖活动提供帮助也列入2339A的惩罚范围之中。10月11日，参院以96比1票通过此议案。同日，众院司法委员会将众院版本议案提交众院全体讨论。12日，众院以337比79票（另有1票弃权）通过了修改过的法案，其中与2339A和2339B相关的部分照抄了参院版本。

10月23日，Sensenbrenner众议员综合了前面两个法案的内容，在众院提出了新的3162号议案，其中与2339A和2339B有关的部份没有新的变化。24日，众院以357票比66票通过；25日，参院以98票比1票通过；26日，经布什总统签署为著名的USA PATRIOT Act of 2001（“爱国者法案”）。

在这种反恐热潮之中，第九巡回庭的上一个判决显得很不合时宜。2002年7月11日，联邦弗吉尼亚州东区法院的T. S. Ellis III法官（里根总统1987年任命）在U.S. v. Lindh案中直截了当地宣称：“The Ninth Circuit's vagueness holding in Humanitarian Law Project is neither persuasive nor controlling.” 在Ellis法官看来，personnel隐含了一种类似于雇佣的关系，所以没有一点模糊可言，具体到本案——被告在2001年早些时候前往巴基斯坦一个伊斯兰极端组织训练营受训，然后到阿富汗寻找塔利班组织，加入塔利班的训练营，上前线参加战斗，在911事件之后仍继续为塔利班战斗，被俘后又参与战俘暴动——就更加没有问题了。10月8日，纽约州西区法院的副法官（magistrate judge）H. Kenneth Schroeder, Jr.（2000年就职）在U.S. v. Goba案中也赞同Lindh案的分析，认为2339B并不模糊，完全适用于前往阿富汗受基地组织训练的被告的情况。

但反过来，政府滥用2339B的可能性也让人不安。在U.S. v. Sattar案里，律师Lynne Stewart被控告违反2339B，因为她在一次探监时允许在场翻译向犯人（她的辩护客户）传递与恐怖组织有关的信息，后来又公开宣布犯人与恐怖组织某些动向有关的立场，这样就成为了恐怖组织通讯链中的一员，通过她的各种通讯工具向（与她没有任何直接接触的）恐怖组织提供了帮助，成为了恐怖组织的personnel。2003年7月22日（第九巡回庭尚在讨论HLP案双方新的上诉），纽约州南区法院的John Koeltl法官（克林顿总统1994年任命）站在第九巡回庭一边，认定法律条文中的communications equipment和personnel在此案中属于模糊，因此违宪。

（不过这个结论并没有帮助律师逃脱牢狱之灾。政府很简单地将诉状中的2339B替换成2339A，指控她向恐怖分子——就是她的辩护客户——而不是恐怖组织提供了material support，这一次通过了法院的审查。另外，她还被控告向政府说谎等一些罪名。2005年2月10日，陪审团判定所有罪名成立。2006年10月16日，她被判处28个月监禁外加两年监控，及500元罚款。2009年11月17日，第二巡回庭驳回上诉，并认定判决太轻，发回重判。2010年7月15日，她被判处十年监禁。2013年12月31日，因为她被诊断患有晚期乳腺癌，Koeltl法官出于人道主义考虑将她释放就医。）

再往上一级看，其它联邦上诉法院在这段时间里对2339B的态度比较谨慎，在牵涉到HLP一案相关问题的时候常常选择赞同第九巡回庭意见中有利于政府的部份，而拒绝将不利于政府的部份推广应用开来。2002年6月5日，第七巡回庭在Boim v. Quranic Literacy Inst.案中引述HLP案论证2339B并不违背结社自由；2003年5月9日，DC巡回庭在People's Mojahedin Org. v. Dept. of State案中也引述HLP论证2339B禁止的是行为而不是表达；再往后，2004年9月8日，第四巡回庭也在U.S. v. Hammoud案中引述了HLP案中对政府有利的很多结论，而拒绝将HLP案认为2339B部份模糊的结论推广到与筹款有关的条款之上。

在这样的大背景之下，HLP一方不但坚持原有挑战，还进一步于2003年8月27日再次向加州中区法院起诉政府（因为诉讼牵涉到的政府官员已经更换，这一新的诉讼改名为HLP v. Ashcroft）。诉讼内容与原来的大同小异，只是把牵涉到的字句改成了新的那个expert advice or assistance。

第九巡回庭也选择了坚持原有立场。2003年12月3日，巡回法官Harry Pregerson（卡特总统1979年任命）维持区法院对第一个案件的原判，巡回法官Sidney Runyan Thomas（克林顿总统1996年任命）附议。Pregerson法官的判辞宣布在所有2000年已考虑过的问题上原有讨论均继续有效，至于双方新的论点，法律条文中的knowingly一词已隐含了提供帮助者必须知道受帮助的组织进行过恐怖活动的要求（但这个并不等同于要求提供帮助者有明确特定的帮助该组织进行恐怖活动的意图，Pregerson法官显然认为不需要把意图限制到那么细的地步），这样就可以满足对犯罪意图的要求，不违反第五修正案，而政府方所称的新详细定义掩埋在大卷的政府手册之中，公众根本不得而知（顺便说一句，笔者在司法部网站上查询该手册，试图找到这两个详细定义的历史版本，最后放弃了努力），而且这一手册也不是对法律的权威解释，因此不能改变这两个词过于模糊的结论。巡回法官Johnnie B. Rawlinson（克林顿总统2000年任命）在模糊这一点上附议，但不赞同原告的新观点，而是认为2339B本来就并不违反第五修正案，不需要从knowingly一个词添加出新的隐含要求。双方均提请第九巡回庭全体复审。

第九巡回庭的结论得到了另一个联邦法庭的部份支持。2004年3月12日，在U.S. v. Al-Arian案中，佛罗里达州中区法院的James S. Moody, Jr.法官（克林顿总统2000年任命）也认为2339B的文本如果从字面上解读有违宪之嫌，比如给一个来联合国发言的恐怖组织成员提供搭车也可以算是向恐怖组织提供transportation。但是Moody法官不愿意宣布这些字样违宪，而是在第九巡回庭最新的结论上再进一步，认定knowingly一词不仅要求提供帮助者知道受帮助对象是恐怖组织，还要求提供帮助者知道提供的是material support，而且有明确意向要用这种帮助来推进受帮助对象的非法行为，他觉得这样解释就不会违反宪法。（根据这一解释，Moody法官拒绝撤销对被告——原南佛罗里达大学计算机工程学教授Sami Al-Arian——的指控，Al-Arian于2006年5月1日被判处57个月监禁和三年监控，实际需服刑19个月，刑满后将被驱逐出境。由于Al-Arian拒绝在联邦大陪审团作证，他后来又数次被起诉。最终，他于2015年2月4日被驱逐出境。）

加州中区法院则紧跟第九巡回庭的步伐。2004年3月17日，Collins法官宣布expert advice or assistance和training及personnel一样模糊，一样让正常人无法理解其范围（特别是政府方已主动承认一些纯粹的观点宣传受第一修正案保护），然后发出permanent injunction禁止政府针对原告执行这一新的条款。（原告其它各论点与上次基本一样，也与上次一样没有成功。）然后双方又照例上诉。

2004年9月8日，第九巡回庭同意全体复审第一案。正当巡回法官们考虑这两个案件之时，国会又出手了。

dynthia

五

2004年9月24日，来自伊州的共和党众议员，众院议长John Dennis Hastert提出了一条名为9/11 Recommendations Implementation Act的议案。顾名思义，这条议案的内容是根据911事件调查委员会报告（7月22日发出）中的结论和建议而对相关法律作的调整。此议案的Title II, Subtitle C名为Material Support to Terrorism Prohibition Enhancement Act of 2004，主要是对2339A、2339B和一些其它相关条款的改动。其中，与HLP案有关的改动如下：

一、将material support or resources定义为“any property, tangible or intangible, or service”，然后将原来的定义列表改为举例列表。这样就是明确将提供service列入了惩罚范围之内；
二、在personnel后面添加了“(one or more individuals who may be or include oneself)”的字样，就是明确宣布不管是自己为恐怖活动或组织担任personnel，还是提供其它人担任personnel，都一样可以被惩罚；
三、添加training的定义为“instruction or teaching designed to impart a specific skill, as opposed to general knowledge”；
四、添加expert advice or assistance的定义为“advice or assistance derived from scientific, technical or other specialized knowledge”；
五、在2339B中增加一个前提，只有提供material support or resources的人知道受帮助组织是政府认定的恐怖组织，或曾进行过恐怖活动，才会受此条款惩罚；
六、为2339B增加以下两个条款：

(h) Provision of Personnel.--No person may be prosecuted under this section in connection with the term `personnel' unless that person has knowingly provided, attempted to provide, or conspired to provide a foreign terrorist organization with one or more individuals (who may be or include himself) to work under that terrorist organization's direction or control or to organize, manage, supervise, or otherwise direct the operation of that organization. Individuals who act entirely independently of the foreign terrorist organization to advance its goals or objectives shall not be considered to be working under the foreign terrorist organization's direction and control.
(i) Rule of Construction.--Nothing in this section shall be construed or applied so as to abridge the exercise of rights guaranteed under the First Amendment to the Constitution of the United States.

H.R. 10, 108th Cong. § 2043(f) (Sep. 24, 2004).

按照众院司法委员会10月5日的报告，这些改动主要是因为911事件调查委员会得出结论，认定美国境内事先存在一个对恐怖活动的material support结构，所以需要加大打击这种结构的力度。报告没有提到正在第九巡回庭进行的HLP案，但是以上几条修改几乎就是针对HLP案量身定做的——第一条增加了一个可以用来惩罚HLP的新条款，第二、三、四、六条为被法院认定为模糊的字样全都增加了详细说明（其中第六条的说明尤其详细，将政府方在第一次上诉时提出的personnel必须是受恐怖组织指导或控制的说法写进了条文中），而第五条直接把第九巡回庭提出的隐含要求写进了法律文本之中（但是这里提案议员们显然不愿意更进一步接受Al-Arian一案中Moody法官的解释，等于是仍旧坚持认定九年前提出的“foreign organizations that engage in terrorist activity are so tainted by their criminal conduct that any contribution to such an organization facilitates that conduct”这一结论），第六条索性还加了一个保险，以防2339B被认定违反第一修正案（和最初2339A的类似条款不同，这次没有把判断一项活动是否受第一修正案保护的责任交给执法人员）。

10月8日，众院以282比134票通过议案。

此时，参院发起的National Intelligence Reform Act of 2004议案（其中没有与2339A或2339B相关的内容）也于10月6日以96比2票通过。10月16日，众院把这一议案的内容完全替换成此前8日通过的众院议案内容，然后以voice vote通过。

12月7日，两院协商会议达成最后版本，与2339A和2339B有关的内容基本不变（语句组织上有一些技术性修改），但是加了两条：

一、允许国务卿与司法部长一同预先批准一些可能被认为是向恐怖组织提供personnel、training或expert advice or assistance的行为，得到这类预先批准的行为免于在2339B下被起诉；
二、此次所有修改在2006年12月31日自动作废。

当天，众院以336比75票通过；次日，参院以89比2票通过；17日，经布什总统签署为Intelligence Reform and Terrorism Prevention Act of 2004（IRTPA）。

经这一修改之后，2339A与2339B基本定型。2006年3月9日，USA PATRIOT Improvement and Reauthorization Act of 2005去掉了自动作废的期限，也即将IRTPA的修改确定为无限期有效，另作了少量技术性修改。2009年5月7日和12月22日，国会又对这两条作了少量技术性修改。2015年6月2日，USA FREEDOM Act of 2015再次加长了2339B的刑期。但自IRTPA以来，这两条的实质性内容——特别是关于material support and resources的各种定义和详细说明——再也没有变过。

IRTPA签署后四天，鉴于原有判决已不适用于新的法律文本，第九巡回庭全体撤销第一案的原判，发回区法院重新审理。2005年4月1日，第九巡回庭又撤销第二案的原判，也发回区法院重新审理。

七年的诉讼就这样一笔勾销，双方又回到了原点。

dynthia

六

虽说双方又从头来过，但毕竟都积累了经验，不是从零开始了，法官也一样地驾轻就熟。2005年7月25日，Collins法官再次作出判决（此时，随着政府官员的变动，本案又改名为HLP v. Gonzalez，原先的两个案子也合并成了一个）。

Collins法官的分析集中在最近修改过的几款上。首先，她认为IRTPA加进了第九巡回庭上次认定隐含的要求之后，就不违反第五修正案。这个结果很好理解：既然第九巡回庭已经指出添加上这个要求就没有问题，那么现在国会明文添加了，当然可以通过审查了。（她不同意再添加进类似于Al-Arian案中提出的隐含要求，因为她认为国会明知道这个案件的结论，却没有相应添加，可见国会不赞成添加，而且不添加也没有问题。原告提出当年Hatch参议员在AEDPA的提案发言中说了法律只禁止knowingly provide material support to the terrorist functions of groups，但是她认为这个发言没有什么权威性。）然后，她对新增加了的service和新补充了说明的training、expert advice or assistance（原告只要求审核其定义中的specialized knowledge一条，未要求审核其它各条）、personnel一一审核，看它们是否仍旧模糊。最后，她分析了一下新的授权政府部门预先批准一些行为的条款，认为这不属于授予政府部门以审查言论的随意裁量权，原因是在她看来本来2339B管制的就不是对思想的表达（七年前已经分析过了），而是与表达相伴随的行为，那么就根本没有什么审查言论可言。（在脚注中，她补充了一句：就算这个确实是审查言论，这个权力也不是不受限制的，所以还是没有问题。）

这里面的主要篇幅花在了分析几个词语是否模糊上。Collins法官又回到了这个案子里经常出现的两个例子上——向恐怖组织成员传授国际法知识或传授如何去联合国申诉是否会落入这几个词语的范畴？IRTPA新增的说明能否解决这个问题？最终，她认定即使有这些新增的说明，training和expert advice or assistance（按原告要求，只指specialized knowledge）也还是会涵盖这两个例子，所以正常人还是无法理解什么行为会被禁止，因此这两个词属于模糊。（当然，这里和以前一样，仍旧隐含了一个假设，就是这类传授行为即使在双方有协调之类的特殊关系的情况下也是不应该被禁止的。）至于新增的service，法律条文中根本就没有解释，而且从文本上看直接包含了所有的training和expert advice or assistance，所以一样模糊。但是，现在法律中明文增加了personnel必须受恐怖组织指导或控制的要求，那么就不会涵盖上面那个例子或其它类似情况了，所以personnel不再模糊了。

另外，法律中新加的保险条款有没有用呢？Collins法官赞成原告的说法，认为没有，因为这一条款基本属于一种模板式语言，并不能帮助正常人理解一项行为是否会被法律禁止，所以并不能改变法律用词模糊的结论。

原告还提出上面几个词语不仅模糊，而且过于宽泛，但Collins法官不同意这种说法，她认为这几个词也许可以称为宽泛，但是离“过于”宽泛还差了一点。

于是，Collins法官再次发出permanent injunction，禁止政府各部门对原告各方执行与以上模糊词语有关的各款（原告仍要求她禁止政府各部门对全国所有人执行这些条款，但她仍只将禁令限制在原告的范围内）。

然后双方照例继续上诉。2007年12月10日（此时本案又已改称HLP v. Mukasey），Pregerson、Thomas和Rawlinson三位巡回法官再次维持区法院的原判，连同论证逻辑也基本全盘采纳。2009年1月5日，第九巡回庭拒绝全体复审，只在原判辞上添了几句话，表示不宜将判辞结论进一步推广，特别地，其中一句话强调这里关于“模糊”的挑战只是as applied，并不是facial。

2009年6月4日，政府方向最高法院提起上诉。9月30日，最高法院同意受理。虽然最高法院也在同一天同意受理HLP方的反上诉，但是由于政府方先提起上诉，而HLP方提起的是有条件的反上诉，所以政府方仍是主要上诉方。按惯例，上诉方的名字列在案件名的前面，再加上司法部长又已换人，所以此时案件改名为Holder v. HLP。这就是我们最终看见的案件名称。

dynthia

七

案件名称的改变对双方并没有什么实质意义，双方还一致同意了在提交诉状的顺序问题上可以按HLP是上诉方来处理（11月2日最高法院批准），但是，随着最高法院的介入，案件的整个分析框架也改变了。

在这个案件十一年的历史中，法庭的分析框架都基本没有脱出Collins法官最先设定的套路，或者说是众院司法委员会在报告中预先准备好的辩护套路——这条法律不是针对表达本身而是针对与表达相关的行为，因此不需要接受strict scrutiny审查，并且可以轻易地通过相应的宽松审查标准，但是，其中有几个字属于模糊，所以不能用来禁止原告方的行为。

可是，当大法官们审视这一案件的时候，新的角度就出现了。

第一，2339B真的只是禁止行为，而不禁止表达内容吗？它是完全禁止与恐怖组织的任何交流，还是只禁止其中的某些交流内容？如果是前者，那么是否又会出现结社自由方面的问题？如果是后者，那么岂不是根据交流言论的内容而禁止某些交流言论，属于典型的禁止表达内容？如果确实是禁止表达内容，那么下来又该怎么分析？原告是分析了一通，得出结论法律无法通过strict scrutiny审查，但是被告（政府）一直只宣称法律不应该受strict scrutiny审查，从来没有回应过法律是否可以通过strict scrutiny审查，下级法院也没有做这方面的分析，那么最高法院应该如何处理这个问题？

第二，下级法院的论证过程到底是认为2339B在那几个字样上模糊，还是认为那几个字样过于宽泛？比如下级法院认为法律从字面上可以禁止向恐怖组织成员传授国际法知识，因此模糊，但这真的是“模糊”吗？模糊的意思应该是一个正常人无法理解向恐怖组织成员传授国际法知识是否违反法律，如果从字面上法律确实可以禁止这种行为，但这种行为不应该禁止，那么是属于过度宽泛的问题（当然也可能是属于法律直接违反第一修正案，不需要再进一步考虑是否过度宽泛）。这两个概念虽然相近，但是有一个很本质的不同——一条法律如果过于宽泛，那么它就是整体上违宪，而不是只在应用于案中具体行为时违宪（因为过度宽泛的定义包含了法律可以合法应用于案中具体言论这一前提）；反过来，如果是模糊，那么它有可能是整体上违宪，也有可能是在具体问题上违宪。在此案中，下级法院说了这只是一个as applied挑战（原告律师在庭辨第一句发言时也这么说），法律只是在涉及原告具体行为时违宪，那么就应该是模糊，可是分析时为什么像是在说法律过于宽泛？如果严格地就模糊问题来分析，这几个词真的模糊吗？

第三，紧接上一个问题，如果2339B确实只是在适用于具体行为的情况下违宪，那么这个“具体行为”是什么？是向恐怖组织成员传授国际法知识？是向恐怖组织传授怎样在国际社会争取支持？是（在牵涉到LTTE的原告的情况下）为恐怖组织救助海啸受灾民众的活动筹款？还是更抽象一点，像原告提出的那样，是为了促进和平合法事业而发表一些政治言论——即使是与恐怖组织相协调而进行，甚至是在恐怖组织的指导之下而进行？还是再放大一点，是所有“出于合法用心”的事实上对恐怖组织形成了支持的活动？退一步说，在现在这个案子——一个政府并没有起诉，而是原告因为他们可能采取的行动可能遭到政府起诉而发起的案子——里讨论“具体行为”是否合适？在这样一个案子里，不论怎么定义“具体行为”，都不可能有一个真的政府起诉的案件里那样丰富的细节，那么，是不是还是等到有一个能提供更多的细节的案子来了再做决定更好？（与原告方在庭辩时提到的FEC v. Wisc. Right to Life案不同，在这一案件中，原告方的“具体行为”是什么要不清楚得多，所以原告方这种事先as applied挑战的行为要困难得多。）

最后，最高法院是应该自己出面来解决以上这些问题，还是把案件发回下级法院，听取一下下级法院在这些问题上到底有什么见解？

在2010年2月23日的庭辩时，一些大法官在这些问题上可能已经有了大致的倾向。比如Scalia大法官就直截了当地说：

“Clearly, the -- the broad scope of this statute is -- is constitutional, and whatever aspects of speech it may run afoul of are -- are minimal. That being the case, of what relevance are these hypotheticals? It's a lot of fun, and it's very interesting, but we can deal with all of that when the situations arise, can't we?“

Transcr., Holder v. Humanitarian Law Project, S. Ct. No. 08-1498, at *51 (Feb. 23, 2010)

这段话里面提到的hypotheticals就是大法官们和代表政府方出庭的Solicitor General Kagan（后来的大法官）之间讨论的诸多假想情况，比如是否可以为恐怖组织做代理律师，是否可以与恐怖组织协调而撰写法律文书，是否可以向恐怖组织宣传放弃恐怖活动，是否可以在恐怖组织领导层的支持下向恐怖组织成员宣传放弃恐怖活动，等等。虽然这些情况似乎很麻烦，但是政府方始终有一个强有力的论点，就是——这些问题与本案无关，本案只讨论原告方的具体活动。从上面这句话来看，Scalia大法官似乎也支持这种观点。

这种“不管什么问题等有了具体事例再说”的态度并不限于Scalia大法官一人，Kennedy大法官也说：

“The old equity rule was that you don't enjoin a criminal statute; you wait until something happens. And the reason is then we have specific facts. And if we said that here, you would say, oh, you’re chilling speech.”

Id. at *30.

后来他又说：

“It's a very odd as-applied challenge because there hasn't been a prosecution. And vagueness as applied. . . is, it seems to me, if, you know, that it applies, it isn't vague. I don’t understand that, but - -

[Solicitor General Kagan’s words omitted]

“I -- I can't -- I can't think of a case in which the Court, pre-prosecution in a declaratory judgment, has said that it's improper as applied to certain things.”

Id. at *55.

最终，6月21日，由首席大法官Roberts领衔，六位大法官（Roberts, Stevens, Scalia, Kennedy, Thomas, Alito）宣布如下：

一、原告提出将2339B解释为包含了类似于Al-Arian案中提出的隐含要求，这种论点在法律条文中毫无支持，所以不能成立。

二、下级法院对模糊的分析是错误的，更像是在分析是否过于宽泛。使用正确的分析框架，便可看出，一个正常人完全可以把法律条文理解为禁止原告想要采取的各种行为（这些行为是否应该禁止暂时在所不论，因为那不是分析法律是否模糊时所应该考虑的内容）。特别地，最高法院根据对词语和上下文的分析（比如service, to等词，以及personnel的补充说明），认为正常人可以理解法律为只禁止与恐怖组织有协调或受恐怖组织指导的行为，而不禁止任何独立的行为。按照这一理解，2339B没有一点模糊可言。

至于原告方提出这种解释并没有仔细解释到底多少协调或指导才算够（原告诉状里问道：和一个普通成员联系就够，还是要和组织高层联系才够？要有书面正式合同才够，还是不需要？通过中间人联系如何？）——最高法院的回答是：现在我们处理的是一个事先挑战的案子，在这种案子里分析这些各种可能情况属于纯粹的猜测，毫无意义，等有了具体案件里的具体细节再说。而且，具体到本案，我们需要考虑的是正常人是否可以理解法律为适用于原告的具体行为，而原告一直都没有详细描述过他们和恐怖组织之间到底协调到什么地步，只是大概地泛泛地说他们想向恐怖组织提供某些帮助（比如传授国际法之类），那么，现在也就无法回答如果正常人知道原告和恐怖组织之间的协调情况是否会认为法律适用于这种情况的问题了。我们能回答的只是正常人是否可以理解法律适用于什么行为——是的，正常人可以理解法律适用于与恐怖组织有协调或受恐怖组织指导的行为，所以法律并不模糊。

三、现在来看2339B是否应该可以禁止原告的行为。与下级法院的结论不同，法律管制的是言论内容，不是与表达相关的行为。特别地，比如传授国际法按法律定义就是传授specialized knowledge，就被禁止，但是传授一些日常知识就不是。这就是按内容来管制言论。所以，应该使用strict scrutiny审查标准。

但是，现在的问题不是法律是否可以用这种方式来禁止所有与恐怖组织有关的政治性言论，而是法律是否可以用这种方式来禁止原告（在与恐怖组织有某种协调的情况下）所想发表的言论。即使按照strict scrutiny标准，法律也可以在这一点上通过审查，其中最主要的原因就是foreign organizations that engage in terrorist activity are so tainted by their criminal conduct that any contribution to such an organization facilitates that conduct。最高法院认为在这一问题上，立法与行政部门的知识与经验都强于司法部门，因此政府的结论应该得到尊重。由此，就算不考虑恐怖组织节约下来的资源，如果一个人可以合法地向恐怖组织提供帮助——不管是什么帮助——，那正如Roberts首席大法官在庭辨时提到的那样，本身就给恐怖组织带来了一定的合法性，从而间接帮助恐怖组织更好地进行它的恐怖活动。（Solicitor General Kagan在庭辩时把整个这些理论总结为：”Hezbollah builds bombs. Hezbollah also builds homes. What Congress decided was when you help Hezbollah build homes, you are also helping Hezbollah build bombs. That's the entire theory behind this statute.”）具体到比如传授国际法，难道恐怖组织更好地掌握了国际法知识之后，一定只用于和平事业吗？不是也能用于争取喘息时间以更好地准备恐怖活动吗？作个类比，如果当年二战时期有人想去向日本政府传授如何进行和谈，也不可以被禁止吗？

但是最高法院在下面加了一条限制——以上论点只适用于本案情况，只表明将法律应用于原告所提出的行为可以通过strict scrutiny审查，并不代表如果将这条法律应用于其它具体情况也一样可以通过审查。特别地——一、无协调的独立行为，即使可以对恐怖组织带来好处，也不一定可以被这条法律合乎宪法地禁止；二、将这一法律推广到本土组织上不一定是合乎宪法的。等有了这些或者别的新的具体情况，法院自然会有相应的决定。

四、最后，法院同意下级法庭的部份意见，即2339B并不违反结社自由。

（最高法院多数派意见没有讨论这条法律是否过于宽泛的问题，大约是认为“协调”的要求已经可以解决这一问题，或至少在现在这个事先挑战案中不需要考虑这一问题。）

至此，这一为期十二年的诉讼案终于划上了句号。

dynthia

八

HLP为什么最后失败了？和最开始我们提到的犯罪率为什么下降一样，不同的人肯定有不同的解读，但是具体到法律分析上，笔者觉得，他们从一开始选择做事先挑战，就应该考虑到了这种诉讼的困难，特别是如何准确界定挑战的范围更是麻烦重重，从某种意义上说，他们能把诉讼走到最终这样一步，已经是相当不容易的成就了，最终失败也很可能不是因为犯了错误，而是本来就属于知其不可而为之。

最高法院的决定对言论自由到底又意味着什么？其实很难说。连最高法院自己都强调了这一决定并不表示2339B在任何情况之下都可以通过审查。如果将来出现庭辩时讨论过的各种假想情况，或者HLP提出的那些协调比较弱的情况，法院会作何结论还全在未知之数。

但是，从某种意义上说，这一决定确实限制了一些言论自由，一些想要像HLP那样对某些恐怖组织的和平活动提供帮助的人在提供之前就需要再三考虑了，也许他们会去申请国务卿和司法部长的事先批准，总之，他们很可能不敢随便地去提供这种帮助了。

可能更重要的是，最高法院明确宣布2339B可以在本案情况下通过strict scrutiny审查，就表示了在言论自由这一问题上strict scrutiny也不是一项无法逾越的障碍，换句话说，即使是受充分保护的言论内容，在一定情况下也可以受到政府的管制。这样，将来国会如果想要制定在其它方面加强言论管制的法律，就会更有信心一些，挑战者也会更没有把握一些。（不过，2339B和“外国”的紧密联系可能限制了这一案例对国会将来其它立法的影响。）

在一些论者眼中，这些问题虽然现在实际效果还似乎不很严重，却代表着一个不祥的倾向。正如Joseph Bradley大法官一百多年前所说的：

"It may be that it is the obnoxious thing in its mildest and least repulsive form; but illegitimate and unconstitutional practices get their first footing in that way, namely, by silent approaches and slight deviations from legal modes of procedure."  

Boyd v. U.S., 116 U.S. 616, 635 (1886), abrogated on other grounds, Warden v. Hayden, 387 U.S. 294, 302 (1967).

为了将这种倾向扼杀在萌芽之中，也为了摆脱HLP案判辞带来的各种不确定性，不少人还在试图重新把2339B送回最高法院审查。最近的一次努力是2014年的Mehanna v. U.S.案。这一案件里就牵涉到了“到底多少协调才算够”的问题，但最高法院拒绝受理，也许是认为这一点上的问题不足以影响下级法院的定罪（这里面牵涉到一些专门的刑事上诉方面的问题，就不多说了），也许是觉得这一案件不是讨论这一问题的合适选择，具体原因当然没有外人能知道。所以，到目前为止，“多少协调才算够”之类的具体问题还是要靠下级法院自行发挥。

在最高法院和国会没有再次采取行动之前，这种不确定性还将维持一段时间，对一些人的言论自由的限制也同样将维持一段时间。这样的限制到底会带来什么样的后果？总体来说是否值得？这些问题就有待后人来评判了。

但是，不管HLP案最终会有一个什么样的历史地位，笔者都希望读者不要把它只看成是六位大法官的（体现了各自固有的政治态度的，或者“屈从”或是“顺应”反恐潮流的，或者在暗箱操作中妥协形成的，或者……的）作品，而是能把它放在整个案件和整条法律的历史演变背景下，来思考其中所有参与者到底起到了什么样的作用，对最后结果到底施加了什么影响。同时，不管读者对案件的最终判决持什么态度，笔者也希望读者不要觉得此后所有的进展都应该归因到六位大法官的决定上，而是把眼光放宽到整个法律体系各个参与者的反应之上。近一百年之前，已经有人总结过了：

“[W]hile the Judges' decision makes law, it is often the people's view of the decision which makes history.”

Charles Warren, The Supreme Court in United States History, Vol. 1 (1789-1821), 3, Little, Brown & Co. 1922.

五月

写的太好了，大赞！