临渊羡鱼与退而结网——也谈司法独立

老兵帅客

晨枫 发表于 2012-10-3 19:00
严重不吻合的法律要么是立法过程出了问题，要么是宪法出了问题，通常不大会有这样的事情。 ...

当然有了，前朝北洋政府时期的情况就是。理论上法制，实际上军人专政，于是游行学生可以被射杀而无人负责；傅仪复辟的积极参与者，北洋老人，却可以没事，现实中的叛国罪，理论上判了无期，实际上一年多点就没事了，就这一年多，也没真坐牢。

那厮的名字，叫做雷震春。

Dracula

晨枫 发表于 2012-10-4 07:44
这个也对也不对。民意是通过议会体现的，议会可以修改法律，使得法律更加符合民意。但是一旦法律确定下来 ...

行政和立法机关都是选民选举出来的，如果绝大多数选民的意见一致，这两个机关不会有冲突。另外美国底层法院必须按照以前的案例来判决，但是最高法院可以推翻案例，作出完全相反的意见。

民意同法官意见严重冲突的例子，比如1832年Worcester v. Georgia最高法院判决Georgia州强行将印地安人迁出他们的土地违宪，总统Andrew Jackson对判决的回答是John Marshall has made his decision; now let him enforce it! 换句话说最高法院只是能发表判决，执行判决得靠行政立法机关的配合，美国这时的白人几乎都主张剥夺印地安人的土地，行政立法机关都在选民这一边，因此这个判决如石沉大海没有任何效力。再比如1916年美国国会通过 Keating-Owen Act 禁止童工，最高法院判决这违反了第14宪法修正案due process clause，因此国会决定修宪，通过国会两院三分之二多数，但是没能达到四分之三州，罗斯福新政后，民意同最高法院的冲突更加严重，新政好几个法案被最高法院判决违宪，1937年罗斯福威胁最高法院要增加法官人数，任命同他意见一致的法官，最终最高法院妥协，从那时一直到现在，国会在经济方面立法没有任何限制。因此绝大多数选民同最高法院意见冲突时，立法机关可以修改法律，可以修改宪法，可以任命新的法官，可以改变最高法院的组成，增加或者减少法官人数，甚至可以象Andrew Jackson那样将最高法院的决定置之不理，因此我读过的书都一致认为从长远看，选民的意见总会取得最终的胜利。

美国陪审团也是不允许阅读报纸或收看电视关于案情评论的新闻，因为新闻评论往往很片面，而且有些证据比如被告的前科在法庭上可能不允许提及，陪审团通过报纸了解到这些信息会影响审判的公正。

赫然

老兵帅客 发表于 2012-10-3 18:21
你没明白我的意思，中国历朝，至迟从秦开始，在官制上都有监察和司法部门，也有对应的结构性制衡机制，但 ...

这次搞明白啦。

大部分制度都是这样的结果。有时候想想，老毛的七八年来一次运动也许真是个良方。

liuqing098

晨枫 发表于 2012-10-4 07:39
也没有多少案子提交到全国人大常委会要求解释宪法。基本法算一个，其他的好像还没有。宪法司法化首先需要 ...

有权在程序上进行提案的机构与人大代表都不作为去提案，老百姓包括什么博士提案又不被接受，所以全国人大或常委会就不用解释宪法，监督宪法的实施了。
对，“基本法算一个，其他的好像还没有。”宪法司法化差一点成功一个，齐玉苓案就是如此。但是触犯了宪法规定，特别是触及到政治体制，所以当然不行。

老兵帅客

赫然 发表于 2012-10-3 20:23
这次搞明白啦。

大部分制度都是这样的结果。有时候想想，老毛的七八年来一次运动也许真是个良方。  ...

那个的成本忒高了，这个位面的受不了啊。

晨枫

Dracula 发表于 2012-10-3 18:54
行政和立法机关都是选民选举出来的，如果绝大多数选民的意见一致，这两个机关不会有冲突。另外美国底层法 ...

法院判决而行政拒绝执行，这倒是一个有意思的问题。巴基斯坦最高法院好像就是用这个理由把总理罢免掉的，在Worcester v. Georgia案子里，理论上有没有可能最高法院由于Andew Jackson拒绝通过联邦迫使Wisconsin执行判决而把Andrew Jackson罢免掉？

赫然

老兵帅客 发表于 2012-10-3 20:59
那个的成本忒高了，这个位面的受不了啊。

成本是一方面的问题。

另一方面就是力度小了，各个集团毫发无损，力度大了，伤筋动骨。文化大革命就是这样的情况。开始时力度大，结果看着就要伤筋动骨了。后来力度小了，马上复辟了。

晨枫

老兵帅客 发表于 2012-10-3 18:08
当然有了，前朝北洋政府时期的情况就是。理论上法制，实际上军人专政，于是游行学生可以被射杀而无人负责 ...

这不是法制和民意不吻合，而是法制形同虚设，两回事。

领班军机

晨枫 发表于 2012-10-3 17:48
司法系统有申诉和评审机制，法官之间互相交叉处理申诉问题。当然，如果整个司法系统都烂透了，那就没辙了 ...

司法独立美丽光环下的黑暗案例
我刚才举了这个例子来说明美国司法制度腐败问题，在司法独立的口号下对法官监管困难，法官之间官官相护导致很多法官无法无天

老兵帅客

晨枫 发表于 2012-10-3 21:07
这不是法制和民意不吻合，而是法制形同虚设，两回事。

其实是一回事，我的意思是用什么样的模型，以及具体的法律条文，一定要和具体社会发展情况去匹配，否则很难行得通。

话题扯回来，司法独立的基本要求是立法与行政分开，主权在民，其次是社会没有出现严重的阶层对立，否则那就只能是个摆设而已。之所以这样讲，是因为没有前者就没有司法独立的空间，而如果有了后者，司法判决的权威性也就成了问题，司法就必须依附于某方，独立也就成样子货了。

因此司法独立是个很昂贵也很不稳定的东西。

Dracula

晨枫 发表于 2012-10-4 10:02
法院判决而行政拒绝执行，这倒是一个有意思的问题。巴基斯坦最高法院好像就是用这个理由把总理罢免掉的， ...

美国罢免总统只能由国会弹劾，最高法院没有这个权力。总统违反法律或拒绝执行最高法院的判决是可以作为弹劾的理由的，但是如果绝大多数选民在这个问题上支持总统的话，国会弹劾会是自残，就是成功了，接下来议员自己的选举会面临非常大的问题。

晨枫

领班军机 发表于 2012-10-3 20:19
司法独立美丽光环下的黑暗案例
我刚才举了这个例子来说明美国司法制度腐败问题，在司法独立的口号下对法 ...

“法官之间官官相护导致很多法官无法无天”，这个“很多”似乎有点言过其实了？这样的事情到底是惯例还是特例？

老兵帅客

赫然 发表于 2012-10-3 21:07
成本是一方面的问题。

另一方面就是力度小了，各个集团毫发无损，力度大了，伤筋动骨。文化大革命就是这 ...

老毛那套根本就行不通，这点他自己也很明白，证据就是他对尼克松所说的话，对方恭维他改变了中国，他说自己只是改变了北京周围很小一点地方而已。

晨枫

Dracula 发表于 2012-10-3 20:24
美国罢免总统只能由国会弹劾，最高法院没有这个权力。总统违反法律或拒绝执行最高法院的判决是可以作为弹 ...

也就是说，最高法院的判决最终只能voluntary compliance？

晨枫

老兵帅客 发表于 2012-10-3 20:24
其实是一回事，我的意思是用什么样的模型，以及具体的法律条文，一定要和具体社会发展情况去匹配，否则很 ...

呃，这个“司法独立的基本要求是立法与行政分开”不对吧？

Dracula

晨枫 发表于 2012-10-4 10:26
也就是说，最高法院的判决最终只能voluntary compliance？

是，因此制订宪法时，他们认为司法权是三权中最弱的一权。华盛顿任命最高法院法官时好几个人都推掉了。

但是现在最高法院是美国三权里声望最高的一权，总统直接同最高法院对抗风险很大，罗斯福1937年court packing虽然改变了最高法院的判决，但对他自己的声望也有很大的打击，同时现在的最高法院也吸取了John Marshall的教训，同绝大多数选民意见相左的判决他们也不会作出了，因此象Andrew Jackson那样的情况还没有出现过。

老兵帅客

晨枫 发表于 2012-10-3 21:27
呃，这个“司法独立的基本要求是立法与行政分开”不对吧？

这个是最起码的要求，否则行政权力太大，就没有司法独立的空间了。

问题的关键在于妥协的存在空间在于实力的均衡！这就是为什么我前面举了个北洋军阀时期的例子，在军权独大的局面下，什么制度、理论都成扯淡了。

老兵帅客

晨枫 发表于 2012-10-3 21:24
“法官之间官官相护导致很多法官无法无天”，这个“很多”似乎有点言过其实了？这样的事情到底是惯例还是 ...

这种事在加拿大是有例子的。那个案子大致上是温哥华那边的一个法官虐待女友致死，事情出来以后媒体连问都不能问，那个人什么事也没有，整个是被法官群体黑箱操作的。具体细节，是我的一个同事讲的，他是从这个案子的受害者那边人士得知的，这个案子的参与各方都是本地白人。

Dracula

老兵帅客 发表于 2012-10-4 10:24
其实是一回事，我的意思是用什么样的模型，以及具体的法律条文，一定要和具体社会发展情况去匹配，否则很 ...

英国的制度其实是立法行政权合一，加拿大的制度应该也是，这些国家是有司法独立的。司法独立概念的起源就是以前英国国王可以随便抓人定罪，因此17世纪英国内战结束后的共识是法官不能受国王控制，必须独立。

晨枫

老兵帅客 发表于 2012-10-3 20:51
这种事在加拿大是有例子的。那个案子大致上是温哥华那边的一个法官虐待女友致死，事情出来以后媒体连问都 ...

那么你朋友所说的可以独立核实吗？如果可以独立核实，法院是有judicial review board的，可以申诉。那位女友除非最后被定性为自杀，否则是不可能糊里糊涂就撸过去的。