从新冠疫苗谈专利

晨枫

5月5日，拜登宣布，美国支持全球豁免新冠疫苗的专利保护，马上遭到欧美制药界的反对不意外，但德国、法国和欧盟也强烈反对，出乎美国的医疗。在特朗普时代之后，美国不仅想从欧洲手里夺回道德高地，还想慷他人之慨打压中国疫苗在亚非拉的影响，不过还是想在专利豁免中把中国排除在外。

首先要澄清的是：豁免专利保护与公开专利所包含的技术是两回事。已经申请专利了，其技术就是公开的，只是别人不能在没有得到授权（包括有偿和无偿的）的情况下使用。

专利的本意是在受到保护的情况下通过公开技术细节，吸引用户，并促进技术交流和发展。公开性和独占性是专利的两大基本特征，人们常常只关注独占性而忽略公开性，这是不对的。但专利制度从一开始就有成为跑马占地的工具的趋势，阻碍技术和经济发展。

1903年，莱特兄弟发明飞机。其实，在那个时候，有很多航空先驱都在琢磨有动力飞行的事情。19世纪后半叶，滑翔机已经发明了，航空先驱李林达尔多次成功地实现滑翔飞行，并建立了初级的飞行理论。要实现有动力飞行，把内燃发动机装上滑翔机，这不是很难想象的事情。既然机翼可以产生升力，就可以把机翼竖立起来，用转动的“机翼”划动空气产生推力，莱特兄弟正是这么做的，但此前轮船上已经开始使用螺旋桨了，所以难说这到底是莱特兄弟的独创，还是借鉴。但莱特兄弟首先解决了飞行控制的问题，这才是发明飞机的关键。

飞机的控制分为俯仰、偏航和横滚。俯仰控制比较简单，用水平尾翼（或者前翼，莱特兄弟的飞机就是前翼，所以说第一种鸭式飞机）控制。偏航控制可以用垂尾舵面，但实际上光用舵面最多能小幅度矫正偏离航向，用舵面强扭只能造成飞机侧滑，要改变飞行方向还是不够。李林达尔正确地断论：要改变飞行方向，应该产生不对称升力，使飞机侧向倾斜，产生侧向升力，其水平分量才是转弯的力。不过李林达尔没有解决如何产生倾斜（也就是横滚）的问题，他是用飞行员在飞行中横向移动身体，改变飞机重心来产生倾斜的。这样的控制方法效率低，操作困难，难以用于大型或者高速飞机。

莱特兄弟发明了翼尖卷曲的方法。他们利用机翼结构的自然弹性，用牵引索和滑轮系统控制，可以把两侧翼尖一侧扯下、一侧掀起，人为地造成机翼的卷曲，形成不对称升力，达成转弯控制。正是由于这一先进方法，莱特兄弟成为发明飞机的人，而其他航空先驱只是功亏一篑。

莱特兄弟是做自行车出生的，他们不仅是发明家，也是生意人。他们马上申请了专利，而且把专利的适用范围规定得很宽，凡是用机械方法实现机翼变形而产生非对称升力的都囊括进去了。事实上，莱特兄弟的方法并不好，依赖于机翼结构的自然弹性。另一个航空先驱格兰•寇蒂斯发明了副翼，用翼尖后缘偏转的控制面达到同样的目的，但机械上合理得多，这到今天依然是控制横滚的基本方法。

寇蒂斯也是一个生意人。那是一个百花齐放的年代，制造飞机是小作坊的事情，有很多人家在制造飞机。寇蒂斯很快把他的改进推销给其他制造飞机的人，或许卖价还比莱特兄弟厚道一点。但莱特兄弟认定寇蒂斯侵犯了他们的专利，向寇蒂斯索讨专利费，寇蒂斯拒绝了，于是双方诉诸法律。法庭判决寇蒂斯败诉，但寇蒂斯拒绝认帐，不断上诉。莱特兄弟和寇蒂斯两家互相打官司的同时，还向其他所有采用大同小异飞控技术的厂家索讨专利费，到处打官司。一时间，美国上下鸡飞狗跳，诞生飞机的美国反而航空工业万马齐喑。

在欧洲，莱特兄弟也找到合伙人，到处打官司，索要专利费。不过欧洲法庭比较狡猾，法国相对爽气地承认莱特兄弟的专利，英国哼哼哈哈，德国法庭一方面承认，另一方面拖延，等着专利过期。欧洲本来就是经济、科技发达之地，加上专利执行不力，结果欧洲航空工业领先于美国，第一次世界大战爆发时，美国参战。这是飞机第一次用于战争。尽管美国工业和科技在20世纪初已经在很多地方超过欧洲，但美国尴尬地发现，美国没有合适的飞机，只能向英国和法国购买。飞机诞生地美国就是这样蹒跚地走进了第一场使用飞机的战争。

美国政府当然对这样的尴尬不会听之任之。富兰克林•罗斯福是第二次世界大战时的美国总统，说他审时度势、借力打力打造了美利坚帝国一点也不为过。但一战时期，罗斯福还不是总统，他是美国海军部副部长。国防部是二战后杜鲁门时代建立的，一战时代的海军部与陆军部并立，是军方的最高政府领导部门。

罗斯福看到美国航空工业的恶性内斗，他出面制止。在美国国会的支持下，罗斯福通过了一个战时法律，规定所有美国飞机公司不分大小，一律必须参加航空工业产业公会。作为会员，他们必须向公会缴纳政府规定的专利费（其中大部分流向莱特兄弟和寇蒂斯），作为回报，他们可以自由使用公会成员的所有专利。政府规定的专利费低于莱特兄弟的狮子大开口，但这也保证了莱特兄弟的最低权益。由于这是战时法律，莱特兄弟没有办法反对。另外，他们的专利在1917年也过期了。

一战结束时，战时法律终止，但莱特兄弟和寇蒂斯也没有干劲再打专利战了。20年代后，美国航空工业进入高速发展，终于在二战中期赶上了欧洲先进水平，在战后更得天时地利人和之便，从此居于世界航空老大。

这段公案说明了一个问题：知识产权是一把双刃剑。用好了，它保护发明；用糟了，它扼杀进步。

专利制度开始于1474年的威尼斯共和国，规定新发明一旦向公众公布，将在一定期限内受法律保护。专利制度的目的在于一方面保护发明人的权益，另一方面推广新概念、新技术，启迪人们的思路。所以，从一开始，专利就是有期限的。但这不妨碍利欲熏心之徒利用专利扼杀竞争、扼杀进步，莱特兄弟从科技的开路先锋沦为拦路石就是一个例子。

时至今日，专利在美欧已经成为扼杀竞争的主要工具，大公司里最大的部门（或者说拥有VP最多的部门）经常不是销售，更不是生产或者科研，而是法律。一个公司有十几个法律VP是家常便饭，其中就有专门管专利法的。不仅管为自己公司圈地，还管在他人公司的专利里找空隙，搞文字游戏。公司的盈利或者亏损不仅受到市场影响，还常常因为这些官司而出意外。当然，公司们都精了，你告我A，我就找茬告你B，大家都是无事生非，最好最后私了，不私了的话，反正官司一打N年，等打出名堂了，专利也差不多过期了。过去的该赔还得赔，但市场我也占住了，后面我就自由了。

在长期的专利实践中，各国形成了《专利法》，国际上还缔结了专利公约。专利必须针对具体的技术，而不是抽象的概念。不是什么都可以申请专利的。可以申请专利的技术要求具有：
1、有用性
2、首创性
3、独特性
4、具体性
5、清晰性

跳大神的“技术”是不能申请专利的，因为不具有有用性。扬州炒饭也是不能申请专利的，因为这是现有技术。有人为糯米鸡申请了专利，你马上去为糯米鸭、糯米鸽申请专利也不行，因为不够独特。独特性的另一个解读是可申请专利的技术不能通过对已有技术简单推广而得到。“采用先进有效方法达到了xxx”也是不能申请专利的，必须详细说明到底是什么方法，而先进、有效这类泛泛的说法反而是应该避免的。“使用最优化方法提高了生产过程的效率”也不行，这把天下所有最优化方法和生产效率都一网打尽，必须说明具体用的是哪一种最优化方法，提高的是什么生产过程在什么定义下的效率。另外，数学、理论科学是不能申请专利的，因为实用性不足。计算机程序比较纠结。编程方法和概念是不能申请专利的，但编出来的程序作为产品技术又可以申请专利，这就三言两语说不清楚了。

不仅已经有人申请专利的技术不能再申请专利（不管是该专利的原拥有人还是别人），所有已经存在于“公共知识”（public domain）中的技术也是不能申请专利的。因此，学术会议或者期刊上已经公开的技术是不能再申请专利的。

专利的保护实际上是从申请期间开始的，而不是从批准开始。在理论上，专利申请期间的保护还没有开始，但专利一旦批准，拥有人是可以追溯到申请期的。当然，如果没有批准，那侵权就不存在而成为白捡了。

专利不仅有期限（一般是18年），还需要在特定国家申请。换句话说，如果没有在中国申请专利，美国专利在中国是不受保护的。专利的申请和维持都需要不菲的费用，所以发明人不一定会在所有国家申请专利。各国对是否符合专利认证规定也有不同解读，所以在各国都申请了也未必都得到批准。因此，会有某种产品只能在A国销售，而不能在B国销售，因为只在B国涉及专利侵权问题。

专利的应用界限的清晰性是一个大问题。申请人都希望专利的保护范围越大，但描述越模糊越好。但从专利法的立意而言，范围越小、越清晰越好。历史上是有过教训的，如前述莱特兄弟vs寇蒂斯的公案。

发明人的合法权益得不到保护，是抑制创新经济的。同时，对发明人的越界要求，必须予以限制，避免抑制创造发明。这是很微妙的平衡，但又是对创新经济至关重要的。很多历史上有名的专利纠纷大多是对专利应用界限的解读问题。

比较尴尬的问题是，专利还有法律渠道。最大的问题在于技术秘密。技术秘密包括公开的部分，那就是专利，还包括不公开的部分，这些是真正的秘密。

专利尽管受到保护，还是要公开细节的，语焉不详还不行。为了确保竞争力，有时即使能申请专利，也不申请，就是为了彻底保密。当然，这也就意味着不受保护。但专利也可以当作阳谋使用。

专利在语言上需要清晰、具体，但任何语言表述的东西都有表述和解读的空间，否则就没有律师这样的职业了。在专利语言上，刻意隐瞒甚至误导需要保护的技术秘密是业内的潜规则。技术发展是有连贯性的。太过清晰的表述可能成为合法的技术生长点，只要由此发展出来的技术与原点有充分的变化，而不仅仅是刷漆拉皮那样的表面变化，就是名正言顺的自主技术，可以名正言顺地在世界各地合法销售，甚至到原发明国申请专利。从已有专利开发新专利，本来就是专利体制鼓励新发明的用意。当然，“充分变化”是需要专利当局界定的，不是发明人认为充分就充分了的。但要是因为专利“泄密”造成养虎为患，这就比较糟心了。所以在专利语言里要有一定的“合法歪曲”，既不过度泄密，又用专利为需要保守的技术秘密周边打造地雷阵。

在理论上，专利审批应该不让这样的刻意隐瞒过关，实际上就要看公司的法律部门和技术研发部门的功力了，谁都在不同程度上做到隐瞒。地雷阵一旦布设好，就或明或暗地阻止竞争对手的发展途径，动不动就打个侵权官司。西方大公司都养着庞大的法律部，工作重点的一大部分就在于知识产权。有些公司的法律部还成为盈利中心，进账大大超过开支。注意，这些进账不是专利授权收入，而是赢得侵权官司的罚款收入。

还有一种做法是逐步释放核心秘密。比如说，完整实现需要A+B+C，第一个专利只申请与A有关的东西，专利保护快要期满的时候再申请与B有关的东西，然后再申请与C有关的东西。这样，实际上的专利保护就从一个周期延长到三个周期。没有永远不穿帮的秘密，但只要保护的时间足够长，目的也就达到了。风险当然是竞争对手在你还没有申请B的时候，也琢磨出B来，抢先申请，那你就比较惨了。这也有办法，只要公司内部记录证明你在对手申请之前已经掌握B而且商业化，你还是有可能对不侵权申辩成功的，只是对手才是B专利的拥有人，而你只是不侵权而已，总是被动很多。

但这还不是技术秘密的全部。有些方法性的东西是无法申请专利的，比如操作规程、控制方法等。经常看到这样的说法，某部件的材质成分都知道，一般工艺也知道，但就是没法复制质量和可靠性，正是没有掌握这样的技术秘密的缘故。还有项目的组织管理方法，系统和产品的架构性设计思路，内部技术标准和测试方法等，这些都属于不公开的技术秘密。还有一些只可意会不可言传的东西也一样，想说都没法说清楚。这些才是技术秘密的关键。这些确实是公司机密，对手刺探去了，确实是要造成损失的，而且都没有有效的法律途径加以保护。

新冠疫苗专利豁免则把这些技术地雷阵暂时撤除了。这是难得的窗口。

当然，窗口打开了，利用也是要有点本事的，通常只有起点相当至少接近的对手才能做到，而且需要投入大量的人力物力。所谓点破一层纸，那是因为已经站在窗前了，否则这层纸想点都点不到，勉强点破了也看不见窗外。

中国已经站在窗前了。当前新冠疫苗最大的一层纸就是mRNA，中国已经在研发了，而且进入了三期试验。换句话说，不打开专利豁免，中国也能捅破这层纸。但既然打开了，出入就更加快捷了。

美国既要立牌坊，又不愿放弃给中国下绊子，难处就在这里。所谓在世界贸易组织里谈判具体条款，要把中国（还有俄罗斯）排除在外，这是说不通的。除了中国，只有印度（可能还有南非）有能力利用专利豁免的机会。如果只是要让印度和南非得益，双边授权就解决问题了，根本没必要搞出来全球豁免的大动静。没有非常特别、非常站得住脚的理由，世界贸易组织也不能制定针对个别国家的歧视性规定。美国想用世界贸易组织里技术障碍最终使得专利豁免流产、甩锅中国是不行的。

天山防风林

鹰酱怎么变得这么小心眼儿了？！ 还是兔子真长太壮了？ 看把人家逼成啥样了，又急又恼还无处发泄，只好这样下三滥使绊子

常挨揍

看到个说法：mRNA疫苗专利最先进，腺病毒和重组蛋白居中，灭活最落后，灭活主要是考究生产工艺。

晨枫

常挨揍 发表于 2021-5-11 04:28
看到个说法：mRNA疫苗专利最先进，腺病毒和重组蛋白居中，灭活最落后，灭活主要是考究生产工艺。 ...

确实有这个说法。不过妖道认为，mRNA的响应最尖锐，但对变异的适应性不好。辉瑞也确实已经推出第二代疫苗，调低了有效性，加宽了不敏感性。

灭活的特点正好相反，有效性低一点，但对变异的适应性好。科兴疫苗在巴西已经被证明对P1变异很有效。

Climb

希望中国的mRNA疫苗是真的，但是看起来非常像是假的。
中国现在墨西哥进行mRNA疫苗三期实验的是一家叫沃森生物的上市公司，研发基地不在北上广深，而在云南的玉溪；在mRNA上的投入只有一个亿人民币。

晨枫

Climb 发表于 2021-5-13 03:00
希望中国的mRNA疫苗是真的，但是看起来非常像是假的。
中国现在墨西哥进行mRNA疫苗三期实验的是一家叫沃森 ...

除了“看起来”，有什么证据吗？这事造假可是要出大事。

史蒂芬周

晨枫 发表于 2021-5-13 22:20
除了“看起来”，有什么证据吗？这事造假可是要出大事。

在云南很正常吧

云南省昆明市五华区茭菱路935号中国医学科学院医学生物学研究所

晨枫

史蒂芬周 发表于 2021-5-13 14:02
在云南很正常吧

云南省昆明市五华区茭菱路935号中国医学科学院医学生物学研究所 ...

我也不觉得这事还有中国的机构敢造假，要造假也得挑地方啊

马鹿

Climb 发表于 2021-5-13 04:00
希望中国的mRNA疫苗是真的，但是看起来非常像是假的。
中国现在墨西哥进行mRNA疫苗三期实验的是一家叫沃森 ...

现在贵州云南有政策倾斜, 好的很呢.

Climb

晨枫 发表于 2021-5-13 22:20
除了“看起来”，有什么证据吗？这事造假可是要出大事。

没有证据。我做金融投资，凡是看起来有问题的股票，就一律不碰。
而在中国以及世界上各国股票市场，看起来有问题，最后真的发生问题的概率是很高的。

mRNA疫苗是高科技，资本市场不缺钱，不在乎节省那一点成本，在北上广深开研发基地根本不成问题。

至于是不是造假，要看造假怎么定义了。说是在马来西亚开展三期实验，结果实验不成功应该不算是造假吧。
但是股票已经涨了几番了，收割了几轮韭菜了。

晨枫

Climb 发表于 2021-5-13 23:15
没有证据。我做金融投资，凡是看起来有问题的股票，就一律不碰。
而在中国以及世界上各国股票市场，看起 ...

嗯，谨慎驶得万年船，这个好。

他们在马来西亚作为三期？没有看到过报导啊，不是说墨西哥才是第一个三期吗？

Climb

晨枫 发表于 2021-5-14 13:20
嗯，谨慎驶得万年船，这个好。

他们在马来西亚作为三期？没有看到过报导啊，不是说墨西哥才是第一个三期 ...

错了，错了，是墨西哥不是马来西亚。

常挨揍

Climb 发表于 2021-5-13 17:00
希望中国的mRNA疫苗是真的，但是看起来非常像是假的。
中国现在墨西哥进行mRNA疫苗三期实验的是一家叫沃森 ...

放狗搜了一圈，这公司挨骂的事不少，不过疫苗这块技术似乎在苏州艾博或者军科院手里。
苏州艾博创始人英博在moderna 当过团队领头人。19年成立公司就是奔着mRNA方向走的。各方面关系似乎也不错，这次一期在李兰娟老公当院长的医院做的，4月份完成6亿元B轮融资。

晨枫

Climb 发表于 2021-5-13 23:28
错了，错了，是墨西哥不是马来西亚。

墨西哥的三期还没有开始，已经失败了？

https://www.zaobao.com.sg/realtime/china/story20210513-1146433

Joinway

史蒂芬周 发表于 2021-5-14 04:02
在云南很正常吧

云南省昆明市五华区茭菱路935号中国医学科学院医学生物学研究所 ...

昆明中国的盘尼西林-青霉素诞生在昆明

Climb

晨枫 发表于 2021-5-14 21:12
墨西哥的三期还没有开始，已经失败了？

https://www.zaobao.com.sg/realtime/china/story20210513-11464 ...

我表达的不够清楚。我是说如果失败了，那么也不算造假，但是在股票上已经割了几轮韭菜了。

Climb

常挨揍 发表于 2021-5-14 17:09
放狗搜了一圈，这公司挨骂的事不少，不过疫苗这块技术似乎在苏州艾博或者军科院手里。
苏州艾博创始人英 ...

希望沃森只是苏州艾博借的一个研发疫苗的身份，否则只投一个亿真是太说不过去了。
李兰娟和她老公郑树森也不地道，靠浙江垄断移植肝器官源头来升院士和开私立医院。
当然，不地道也不代表不能做事。

tanis

常挨揍 发表于 2021-5-14 17:09
放狗搜了一圈，这公司挨骂的事不少，不过疫苗这块技术似乎在苏州艾博或者军科院手里。
苏州艾博创始人英 ...

就怕认真二字