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标题: 李文亮的遗产之二：吹哨人法 [打印本页]

作者: 晨枫 时间: 2020-2-13 09:30
标题: 李文亮的遗产之二：吹哨人法
李文亮医生被誉为吹哨人。中国好像没有《吹哨人法》，但有党政系统的检举保护规定。从法治角度来说，内部规定是不够的，应该立法，对吹哨人的权力、义务和保护措施有明确规定。

吹哨是指明知有危险但为了公众利益而揭露一个组织（不管是私人的还是公共的）内部非法的、不诚实的或者有不正当行为。李文亮是未经授权而披露疫情信息，不是在揭露武汉卫健委的黑幕；他也无意警告公众，特意关照“不要外传”，得知外传而自己被传唤到派出所后还很生气。所以不管从主观上，还是在客观上，他都不是吹哨人，但这已经不是重点了。

吹哨人的权力在于：为了公共利益，有权有意违背对内部信息保密（包括律师-客户守密特权）的承诺或者誓言，揭露非法、不诚实或者不正当的行为。
吹哨人的义务在于：为了公共利益，必须提供明确、可靠的证据。
吹哨人的保护在于：为了公共利益，被揭露方不得打击报复，包括以违反守密要求而起诉吹哨人或者停职。

吹哨人的权力是与义务一体的，只有尽到吹哨人义务，才谈得上保护。吹哨的门槛是很高的，吹哨与诬陷也是要严格区分的，疑罪从无的原则对于被吹哨方同样适用。向有关部门匿名吹哨的话，有关部门有法律义务为吹哨人保密。但在吹哨人身份泄露而吹哨罪名不成立的时候，吹哨人并不一定受到特别的保护。

爱德华·斯诺登的吹哨对世界人民认识美国窃听的丑恶本质当然是功莫大焉，但就美国国内法而言，他只有违反美国法律的事实，但所揭露的事情对公众利益的维护只在抽象层面，并不导致对政府违法行径的任何起诉，所以至今逃亡在外。莫德凯·瓦努努揭露以色列核弹研发计划也是一样，违反了以色列的诸多法律，但并不导致在以色列可以起诉的任何罪行，所以被捕判刑，出狱后依然受到诸多限制。另一方面，特朗普被吹哨对乌克兰施加不当影响以影响美国选举，这是违法美国选举法的，所以导致弹劾案（尽管在参议院被驳回），所以吹哨特朗普的人得到法律保护。

吹哨成功后的保护是另一个问题。这只是保护吹哨人免受恶意控告的威胁。吹哨人的职位在法律上是受到保护的，但实际上要微妙得多，吹哨人要证明是因为吹哨而丢的工作而不是“正常工作调动”的门槛很高。即使在吹哨人保护法很完善的美国，也是如此。在特朗普弹劾案后，为控方作证的美国驻欧盟大使戈登·桑德兰被撤职，国安会乌克兰专家亚历山大·温德曼中校也被押送出白宫、“遣送”回五角大楼了。这是明白得不能再明白的特朗普在报复，但在具体做法上，确实是在总统权限内作为“工作调动”进行的，不违法。在需要高度信任的地方，一旦被吹哨方罪名不成立，以“丧失信任”或者“影响团队合作”为名，将吹哨者调离，是很难证明属于恶意报复的，越高、越重要的职位，越是这样。所以水门事件里的“深喉”、FBI副局长马克·费尔特对美国的吹哨人保护法比任何人都清楚，但还是用“深喉”这样的办法隐姓埋名，直到生命的最后一刻。

反对吹哨的庸俗化和恶意吹假哨十分重要。“北京自来水水被投毒了”、“三峡大坝要溃决了”、“大亚湾发生核泄漏”，如果有这样的假哨，造成的公共安全影响非同小可，必须坚决惩治。事关重大公共安全事宜的信息发布必须严格控制。吹哨不是不可以，但门槛必须很高，也就是说，哨子不能一吹了事，举证的要求也必须相应提高。事关重大，只能如此。

这与鼓励合法吹哨和保护吹哨不矛盾。

作者: liuqing098 时间: 2020-2-13 12:11
吹哨立法一般而言比较难，因为牵涉到重大权限的划分。有些关系到政治根本的问题通过惯例低调含糊处理更好。如英国女王是国家象征，也没有明文规定说女王不可以否决下院的决议。但是女王否决下院决议则引发宪法危机。
先看比吹哨低一层级举报立法，许多法律法规的设定了举报原则规定，并鼓励公民举报。如环境保护法第六条就是。又比如法律法规里法律责任部分，举凡涉及到徇私枉法、渎职、贪污受贿方面，案件的来源很大一部分都是来源于举报，这是基于这些行为是许多对偶性、私密性的，所谓没有无缘无故的爱之类。当然也有一些勾结不成反目成仇、小三准媳妇一怒拔枪、小偷顺手牵羊爆料这样意外，尽管如此举报的效用不可小视。但是对举报人保护力度也是很不够的。因为鼓励举报就意味告密，也会损及正常的秩序、官员的乃至政府权威，意味着公民权利与公共权力分别界限过于明显突出，进而导致两者之间存在极度对抗。会损及正常社会的常态。历史上有许多教训，如武则天时的金匮制度、朱元璋大诰里的扭送官员进京都是不得善终。所以法律法规里作为原则有许多规定，但是作为权利的保护却始终含糊，相反诬告却是反坐，这意味着要举报者需要自行承担很多风险。比如十多年前方舟子打假一位肖姓的医学专家，其收到威胁告知有司寻求保护，但是与法无据。现实中有许多这样的例子。
那么牵涉到更重大利益的吹哨立法保护，当然会有更多的考量：会不会严重损害正常的秩序、官员的乃至政府权威？会不会公民权利与公共权力两者极度对抗？会不会损害国家根本？这就不是法律问题而是政治这样玄妙的问题了。所以一般国家在这方面首先做的是把这些重大利益先予以确定为政府机关的专属行为予以保护，而不及与个人或一般法人组织。如设定为国家秘密、特定公务人员的权限，设定特殊的法益而不让一般人触碰。比如您谈及的“地震的预报”、“战争的宣布”、“疫情的告知”、“戒严的发布”等等，都是如此，好像孙悟空用金箍棒划了一个圈：不许越雷池一步。即便在特定方面允许吹哨存在，也就是您言及的一定付诸吹哨者严格责任，高标准的义务。因为公共权力与公民权利之间存在张力：我的范围大了就意味你的范围小了，我受限制多了就意味你指责的权限大了。
所以呢，就一般情形而言，许多国家政府一般并不主动去立吹哨者法，除非有什么特别契机推动。看看这次武汉疫情会不会触发呢？

作者: 晨枫 时间: 2020-2-13 12:34

liuqing098 发表于 2020-2-12 22:11
吹哨立法一般而言比较难，因为牵涉到重大权限的划分。有些关系到政治根本的问题通过惯例低调含糊处理更好。 ...

但李文亮之后，恐怕这一关躲不过去了。

作者: liuqing098 时间: 2020-2-13 13:01

晨枫发表于 2020-2-13 12:34
但李文亮之后，恐怕这一关躲不过去了。

看看吧。感觉退而求其次，就传染病防治法在这次疫情中不适应部分修正，统一扎口试验一下吹哨者保护进行立法，而不是单行立法。明确专属受理部门，以事实验之，对则奖励，错不追责。然后徐图其他法律的修正。当然会不会特事特办，今年两会时就修正也说不准。法律修正都需要列入立法规划的，不能仓促立法。

作者: 晨枫 时间: 2020-2-13 13:21

liuqing098 发表于 2020-2-12 23:01
看看吧。感觉退而求其次，就传染病防治法在这次疫情中不适应部分修正，统一扎口试验一下吹哨者保护进行立 ...

这倒是，立法不能仓促，否则自己砸脚哭都来不及。分散到传染病防治法、应急管理法什么的也是一个办法。

作者: 南京老萝卜 时间: 2020-2-13 13:35

晨枫发表于 2020-2-13 12:34
但李文亮之后，恐怕这一关躲不过去了。

我最早知道的吹哨人是让安然公司倒闭的那几个女会计，好像还上了时代还是哪个杂志的封面。其中一个叫Sherron Watkins，后来也没工作了，写书，做演讲挣些钱。我有个朋友是做老板的，说她们傻，做一时英雄容易，赔上职业生涯不划算，你不满意可以走啊，老板绝对不喜欢这种人。

具体就李文亮而言，我觉得并不是举报或吹哨，因为“吹哨”在通常意义上讲是揭露上司的比较隐秘的违法行为，你要揭露就要冒职业风险，承担违法职业承诺的后果（假如不是法律后果）。李文亮没有举报谁，仅仅是要提醒同行注意，他的身份在他那个小圈子是公开的，并没有针对具体一个人，比如医院领导隐匿不报之类的。市政府更谈不上。

就李文亮而言，涉及的问题是个人的言论，主观判断和“谣言”的界限，可以传播的范围，公权力和个人言论的边界，我觉着主要涉及这些。和“吹哨”似乎关系不大。

我觉得，“吹哨”，或者是检举揭发高层官员的事情，要起到作用，必须法院和行政部门足够分开，相当独立才行。如果法院属于政法委，司法局，官员有组织部门任命，那没戏，都是一家的。这就像孩子跑到母亲那边去告状，说爸爸又偷偷抽烟了，这有啥用。

作者: 三力思 时间: 2020-2-14 02:45
吹哨人是引入公权力和公众注意来打击犯罪。打击公权力本身就有点力不从心了。维基解密公开美国线人，就算犯法了。白宫内部吹哨川普滥用职权，要挟乌克兰提供拜登黑材料。然后川普被弹劾，但罪名不成立，川普继续当总统。国会也没法保护吹哨人，川普当选下届总统，内部调整，自然会把吹哨人踢走。

作者: 机器猫 时间: 2020-2-14 05:24
又回到前两天跟晨大争论过的东西了：
1. 确实李医生其实不算是吹哨人，跟这个法没多大关系
2. 《传染病防治法》已经规定了政府有义务接受公民监督，公民有权利检举政府防疫不力
3. 还是那个问题，在李医生这个事件里面（不是从防疫的整体来讨论），最应该检讨的是谁来界定公民的合法言论是谣言，以及如何鉴定？从李医生这个事件本身来说，前几天还说唯一可以吹毛求疵的是到底是不是SARS，现在连这个争论都不存在了，新病毒已经正式命名为SARS V2了，那李医生说的连“不实”都算不上

作者: 老兵帅客 时间: 2020-2-14 09:55
吹哨人这类做法行不通的，无论是公正方面还是后果。公正方面，以西方对中共的仇视，无法找到能让各方面接受的公正方。后果方面，一旦泄露，吹哨人将无处存身。以国内的人情社会，泄露的概率基本上是百分百。

加拿大的各个银行，入职第一件事就是接受培训，其中的一项培训就是吹哨人制度。制度说得很好，现实中很少有人去做，其原因在于一旦泄露，吹哨者就别指望在本行业存身了，甚至在本城都很难了。离开金融业去打累伯工，有几个人会那么傻？

抛开政治与后果问题，单就技术而言也很难，因为很难界定何为合适，以至于很容易变成政治站队的游戏。既然这样，还是别玩游戏的好。

作者: 四处乱晃 时间: 2020-2-14 14:28
中国很多法律条款也是反复衡量得失才制定的，但是老百姓有几个搞得清楚法律条款的细节？每次人大通过法律后，央视解读几条，看央视新闻的老头老太太有几个记住了？新媒体上有多少网民在看央媒解读法律？新法之后除了业内人士没多少人清楚，执行起来怎么操作？红线底线怎么界定？怎么区分吹哨和造谣？老百姓还是习惯道听途说的故事，隔壁王二有这么这么个事有个啥结果，下次我遇上同样的问题也会得到一样的结果，否则就是不公。可是中国法律又恰恰不是案例法。依法处理的结果和老百姓心里的期待值有很大的不同，造成老百姓对法治系统不认同不信任。
这让我想起去年年末靳东主演的电视剧《精英律师》，虽然靳东的演技一如既往地套路，女主人设编剧也被吐槽得厉害，豆瓣评分也不高，剧中基本没有庭审的场景，但里面所有的案子都是高法了的真实案例，女主一开始狂背法律条款被吐槽不真实，但我身边看电视剧的人却觉得好，说能学到了解到法律知识。以前只听说有相关法律，但具体是什么不知道。电视剧里的故事让法律的条款形象化，难怪收视高。（感觉我在打广告）。
李医生的警告原来是给同学们看的，被人截频后转发，转发超过规定就被警察请喝茶了，因为图片有他他才成
被训诫的，李医生冤不冤啊。

作者: 晨枫 时间: 2020-2-14 22:34

四处乱晃发表于 2020-2-14 00:28
中国很多法律条款也是反复衡量得失才制定的，但是老百姓有几个搞得清楚法律条款的细节？每次人大通过法律后 ...

法律出台了，没人在乎注；没有法律，又反对任意执法。那怎么办呢？

作者: 四处乱晃 时间: 2020-2-15 14:34

晨枫发表于 2020-2-14 22:34
法律出台了，没人在乎注；没有法律，又反对任意执法。那怎么办呢？

就是普法教育要到位，让老百姓能正确理解使用法律武器，而不是立个法就万事大吉。

作者: 常挨揍 时间: 2020-2-15 15:39

晨枫发表于 2020-2-13 12:34
但李文亮之后，恐怕这一关躲不过去了。

说句题外话，这次捧李文亮医生的人跟前两年一直反对告密的那帮人重合度有多高？这是个有意思的话题

作者: liuqing098 时间: 2020-2-15 20:48
本帖最后由 liuqing098 于 2020-2-15 21:34 编辑

四处乱晃发表于 2020-2-15 14:34
就是普法教育要到位，让老百姓能正确理解使用法律武器，而不是立个法就万事大吉。 ...

应该怎样普法？或者说怎样普法才有效果？
在我国，有官方普法渠道，主要有三个：一是司法部改开以来已经坚持七五普法了，讲究六进：进机关、进企业、进学校、、进单位、进社区、进乡村，这个有必要但是总体效果一般，毕竟是对普法对象没有硬性考核与约束无关痛痒；二是政府执法部门实行“谁执法，谁普法”，这个就有意思了，我们国家80%法律都是由行政机关实施的，特别是纯粹给付利益与接受处罚的利益攸关者，对相关法律因为牵涉到利益都会较真，会死扣法律条文的，执法者与管理相对人都会斤斤计较，如一般开车人都会对交通违法罚单很关心，毕竟会面临罚款与吊销驾照这样的不利处罚，大部分人是很在意的；这次李医生被训诫也是如此，训诫不是法律明定的处罚种类啊；第三个渠道司法机关与准司法机关的普法。全国有几十万找米下锅、依靠打官司服务来谋生的律师，因为行政复议机关与司法机关允许他们来代人维权，他们是很好的普法者与发现法律漏洞的人，举个例子，1987年深圳土地第一拍当时是留下很多教训，所以紧接着上海土地拍卖的时候就请了律师，比较好地解决了问题。随便说一下，那个律师叫梁振英后来香港特首。这个是反向普法，律师给政府机关人员普及国际上土地拍卖的正常规则与程序。现在律师都已经研究细分的很厉害，对法条与案例把握也很恐怖，当然收入也可以。所以我现在能够理解西方的旋转门制度。当然现在我们许多官员弃官从事律师也不少。执法者、法官与律师斗智斗勇，唇枪舌剑，这个效果也是杠杠的。
这个总结起来就是，普法对特定人士、利益攸关者最有效。你不普法人家还自学呢。断人财路如杀人父母啊。至于有人失势说我“不懂法”、“我是农民的儿子”，您听了就是一乐子。
对非利益攸关者的普法，我认为还是与之最熟悉的生活八卦、经典案例最容易引起关注。我举三个例子：一是老掉牙的“秋菊打官司”，近乎真实案例被排成电影、也被法学家作为样本来与学生讨论的，主要普及情理法之间的界限；二是前几年南京醉驾案，导致醉驾入刑，至少南京大部分市民知道了喝酒开车非同小可，由此衍生出现代驾服务；再有就是2018年的昆山反杀案，由此带来老百姓对正当防卫的了解，也告诫暴力者不要滥施暴力，武功再高，也怕菜刀啊。野次马、围观群众也会知道一些片段吧。

作者: liuqing098 时间: 2020-2-15 21:27
本帖最后由 liuqing098 于 2020-2-15 21:32 编辑

四处乱晃发表于 2020-2-14 14:28
中国很多法律条款也是反复衡量得失才制定的，但是老百姓有几个搞得清楚法律条款的细节？每次人大通过法律后 ...

法治社会，法律一定是繁密的，比如德国民法典，细分的很厉害，有许多条，很专业的名词，尽管许多法条也是从生活习惯中总结的，如“邻果入界”怎么处理。但是普通人很难记住。一般法治国家都是武断认为：只要是立法机关合法的立法，一经公布生效，即推定智力正常的老百姓就应知应会，法律就产生效力。
法律中的“知道或应当知道”的认定来源有两个：一是公民责任；一是执法者或法官认定。并不是由当事人认定，当事人是否真的知道，在所不论。而是推定公民基于责任应该知道。否则权柄倒转、太阿倒持。
普通人遇到麻烦哪怎么办？遇到事情找律师啊，这就是晨大所言：专业人做专业事。穷，可以得到法律援助。真有天大冤屈，有律师不要律师费给人风险代理：福特汽车底盘油路漏油致人死亡案赔偿金额吓人emmm，据说美国穷人不怕打官司。中国也有律师就好这一口呢。那些不中不下的中产阶级，还是谨言慎行，遵纪守法，毕竟打官司有时候会很麻烦很麻烦。

作者: 四处乱晃 时间: 2020-2-15 22:17

liuqing098 发表于 2020-2-15 21:27
法治社会，法律一定是繁密的，比如德国民法典，细分的很厉害，有许多条，很专业的名词，尽管许多法条也是 ...

据说美国穷人不怕打官司。中国也有律师就好这一口呢。那些不中不下的中产阶级，还是谨言慎行，遵纪守法，毕竟打官司有时候会很麻烦很麻烦。

这个据说很不可信。西方的律师真的是请不起，大部分时候索赔的钱还不够律师费。律师在确认你的官司能100%胜诉的情况下，才会说事后按百分比从对方赔款中收取律师费，否则都是按小时收费。
例外的也有。一种情况就是如果这个案子是特例或首例，如果赢了会成为以后判案的依据（案例法系），能一战成名。另一种情况就是针对大企业的集体诉讼，索赔金额巨大，美国严格保护消费者的法律法规让企业很容易被抓到辫子，企业为了大事化小小事化了一般都是赔钱省事。律师提成怎么都不亏钱。

作者: 晨枫 时间: 2020-2-15 23:01

常挨揍发表于 2020-2-15 01:39
说句题外话，这次捧李文亮医生的人跟前两年一直反对告密的那帮人重合度有多高？这是个有意思的话题 ...

很有意思的话题！

作者: 晨枫 时间: 2020-2-15 23:02

四处乱晃发表于 2020-2-15 00:34
就是普法教育要到位，让老百姓能正确理解使用法律武器，而不是立个法就万事大吉。 ...

绝对的！1000%赞成！

作者: 晨枫 时间: 2020-2-15 23:09

liuqing098 发表于 2020-2-15 06:48
应该怎样普法？或者说怎样普法才有效果？
在我国，有官方普法渠道，主要有三个：一是司法部改开以来已经 ...

普法不是政治课，大道理教育是没人听的。西方老百姓法制观念强一点，正是从利益攸关开始的，在工作和生活中都时刻攸关，从CEO到家庭妇女都攸关。

作者: 晨枫 时间: 2020-2-15 23:12

四处乱晃发表于 2020-2-15 08:17
这个据说很不可信。西方的律师真的是请不起，大部分时候索赔的钱还不够律师费。律师在确认你的官司能100 ...

西方只有中产阶级怕打官司，真穷的话有政府免费服务的。中国的法律支援就是从西方学来的。

作者: 常挨揍 时间: 2020-2-15 23:27

晨枫发表于 2020-2-15 23:02
绝对的！1000%赞成！

中国还是个发展中国家

作者: 晨枫 时间: 2020-2-15 23:34

常挨揍发表于 2020-2-15 09:27
中国还是个发展中国家

这一头要加紧发展！

作者: 常挨揍 时间: 2020-2-15 23:47
本帖最后由常挨揍于 2020-2-15 23:51 编辑

晨枫发表于 2020-2-15 23:34
这一头要加紧发展！

土共不土，战斗力五。
其实还是土味很重的。
所谓“我们这里没有雷神山，没有火神山，没有钟南山，只有送上山”红果果的威胁

作者: liuqing098 时间: 2020-2-16 08:49
本帖最后由 liuqing098 于 2020-2-16 09:06 编辑

四处乱晃发表于 2020-2-15 22:17
这个据说很不可信。西方的律师真的是请不起，大部分时候索赔的钱还不够律师费。律师在确认你的官司能100 ...

我这个据说“穷人不怕打官司”还是有出处的，一是见诸陈纪安的“美国法律”（中国科学技术大学出版社2002版）的结论，依稀记得他说的依据是：穷人没有什么财产，打官司请律师请不起律师可以得到法律援助，即使输了官司也不会有更多损失，反正已经破产了，相反万一赢了就可以净得一点，因此不怕打官司。中产阶级打官司打不起最脆弱，富豪也怕打官司。陈氏在美国做过十多年律师的。二是我在张晓武的“我在美国当律师”（北京出版社1994年版）里也看到类似的结论，我记得张氏是在所罗门律师事务所专门做移民服务的。
当然这些数据比较陈旧，也许现在情势已经变更了，那么结论就不成立了；或者他们都观察不深，只见树木不见森林，是比较片面的说法。
谢谢你给我提供了新的结论。

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