黎蜗藤：面对南海仲裁，中国应客观看待
黎蝸藤的歷史博客歷史學者，研究興趣為中國邊緣地區的歷史。著有《釣魚臺是誰的——釣魚臺的歷史與法理》、《被扭曲的南海史——二十世紀前的南中國海》。 联系方式：dddnibelungen@gmail.com
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南海仲裁案牵动中国人的心，看到印在地图上70年的九段线被否定，看到曾母暗沙被否定是中国领土最南端，看到太平岛变成一个“礁”，不满情绪都是能理解。但经过将近一个月的冷静期，加上早前菲律宾总统特使前总统拉莫斯赴华，开始仲裁案之后中菲之间的第一次高调接触，也是时候该好好检讨，中国对仲裁案，以及南海的策略态度。
指责仲裁庭，令人失望
首先，中国外交部延续了对仲裁案的“四不”立场，这能理解。但随后副外交部长刘振民却无端指责仲裁员“收了菲律宾的钱”，外交部又指仲裁庭是个“野鸡组织”。连联合国的中文微博，也说仲裁庭不是国际法庭，是个“莆田系”（可想而知发帖者是中国人），和联合国无关。这种污名指控相当没有必要，很多国内学者对此也不以为然。
仲裁庭确实不是国际法庭，但这并不等于它缺乏合法性。在《联合国海洋法公约》（公约）287条列明三种常规程序解决争端：（1）国际海洋法法庭（ITLOS）、（2）国际法庭（ICJ）、以及（3）按照附件七组成的仲裁庭。在这三种途径之中，只有仲裁庭才能处理一方不肯出席的情况，正如这次争端那样。所以，菲律宾挑选这种程序，实在是其唯一可行的途径。
这次组建的仲裁庭，属于常设仲裁法院（PCA）之下组建的仲裁庭。尽管听上去不如国际法庭那么“高大上”，但成立于1899年的 PCA，其历史比战后联合国设立的国际法庭更为悠久。中国在清朝和中华民国时期都参加了 PCA。1993年，中国恢复在 PCA 的地位，并在同年指派仲裁员。
PCA 仲裁过很多国际领土纠纷。最著名的一次，是1928年美国和荷兰之间，关于帕尔马斯岛的主权争议 (Island of Palmas Case) 。该次仲裁为偏远小岛的主权争议定下范例，美国亦接受了不利的仲裁结果。此外，1931年丹麦和挪威间关于东格陵兰的主权争议，也是 PCA 仲裁的经典案例。
我担保任何一个学过国际法的人，都知道这两个案例。在 PCA 官方网站上，还列出了20个近期仲裁的案件。可是就有中国媒体宣扬：“该法院成立117年来总共接受16起仲裁请求，仲裁协议执行率是0%。”实在自欺欺人。
中国又抹黑这次仲裁庭是一个“临时机构”，PCA 只为了赚钱提供“秘书服务”。检视这次仲裁流程，其是由根据公约设立的国际海洋法法庭，再根据公约附件七的法定程序，在 PCA 设立仲裁庭，挑选在国际海洋法法庭注册名单的仲裁员来展开仲裁。实际上，PCA 所有的仲裁都是这样“临时”邀请仲裁员而组建的。与“完全”由 PCA 负责的仲裁相比，唯一区别只是：后者的仲裁员从 PCA 注册的列表中挑选。
国际海洋法法庭和 PCA 有固定的合作关系，不是“临时”的安排。根据 PCA 网站的资料，公约成立至今，通过附件七程序处理的十几件案件，只有一件案件的程序和这件案件不同。PCA 接受仲裁案件，就意味著以自己的权威和声誉为其公平性背书。
中国接著抹黑，日本人柳井俊二是幕后黑手。姑且不管柳井对这个案件的态度如何，他对整起案件的参与，仅限于按程序挑选仲裁员――除了菲律宾有权指定一位仲裁员外。其实中国本也可指定一位中裁员，并且可以参与选择另外三位仲裁员；可惜中国拒绝参与，才导致剩下四个都由柳井俊二挑选。
即便如此，说柳井俊二能影响这些仲裁员的判决，也难以让人信服。这些仲裁员都是各国有名的法律学者或法官，有自己的操守和专业，岂是这么容易被操控？中国又说这些仲裁员都不是亚洲人，不理解亚洲情况。可是，如果他们是亚洲人，中国又是否会指责他们存在利益关系，有预定立场呢？
至于刘振民说仲裁员收了菲律宾钱，暗示他们拿钱办事，更属无稽。他说的大概是指附件七第七条关于开支的规定，费用由双方平分（这些费用除了仲裁员的报酬外，还有各种法律服务的费用）。因中国缺席，所有费用就只能由菲律宾单方承担，这是再正常不过的安排。正如法庭审案，与讼双方都需要负担堂费。把这种费用作为贬低仲裁员的借口，除了没道理，也反映了“你有钱，别人就全部聼你话”的劣质思维，毫无对专业操守的尊重。
中国外交部这些做法，有失大国尊严，相当令人失望。
中国不该拒绝参加仲裁
中国从开始就坚持不参与仲裁，这种做法已遭到越来越多质疑。整个案件程序分为三部分：第一是审核该案能否进入仲裁程序；第二是裁决仲裁庭有无管辖权；最后才是裁决具体诉求。如果中国至少参与第一和第二部分，力争仲裁庭没有资格处理这些问题，这表现出对仲裁庭的认可，但同时明确否定仲裁案，将有机会阻止整个程序，或者至少部分仲裁诉求。但偏偏中国就觉得，参与任何一个步骤，就等于认可了仲裁庭对此有管辖权。这不但存在逻辑错误，更影响了中国作为大国尊重国际程序的形象。
如果中国参与，就能指派一个代表自己的仲裁员，还可对另外三个仲裁员的挑选提出意见。我相信仲裁员都公正尽责，但若中国能找一个合意的仲裁员，可能会更好地代表他们的利益。他们也可以从仲裁员以往背景信息出发，让另外三个仲裁员更有利中国。
其次，菲律宾诉求能否成功，最艰难就是第一和第二步。尽管我认为菲律宾理据更充足一些（见前文“第九个误区”），但难以否定，中国方面也有一定的理由。若中国参加，菲律宾未必能通过这两步。
举个例子，中国在立场文件中试图论证，国际法案件中有先例，对于何为“充分交换意见”有很高的标准，而中菲之间不见得已“充分”交换意见。如果能在庭上以此据理力争，或许能说服仲裁员。任何一个有法庭体验的人都知道，法庭做出的决定，是基于“呈现在法官（或陪审员）面前的证据和逻辑”。基于这种认识，就不难理解参与法庭的重要性。
事实上，对比过仲裁庭的判词、菲律宾的材料、中国的立场声明，以及台湾法庭之友的材料之后，就会承认仲裁庭在“课外”还做了不少功课。仲裁员的庭审过程中，也以质疑的眼光严格审视菲律宾的证据。但不难想像，在庭上，菲律宾能直接呈现材料、现场解释以及回答质询，必然获得了很大的优势。
第三，不参与的另一个劣势，就是不能紧跟案件的进程。因此中国的应对总是慢半拍。比如在刚开始，中国一直强调中国不参与，仲裁庭就不应该接受。事实上，附件七就是专门针对这种“一国不同意”的情况而设的。中国的反对难以阻挡仲裁案进入审核程序。
中国提出的两个有用论点：“中菲之间有协议通过谈判解决”、以及“中菲之间没有穷尽交换意见”，都应该在审核程序时就据理力争。但中国迟至2014年底的立场文件，才总结出有关这两论点的证据，其时审核程序早已通过了。在管辖权听证时，这两个论点已经不再是焦点。
值得指出的是，在管辖权裁决结束之后，至关重要的九段线问题的可管辖性还没被确定。故此，在菲律宾提出仲裁后，中国有两年多时间应对九段线问题。此期间，如果中国能提出对九段线的定义，哪怕非常不符合国际法，也可能阻止仲裁庭对九段线问题进行裁决。例如，声称九段线内水域是“历史性港湾”或拥有“历史性主权”，由于中国2006年的保留声明排除了“历史性港湾”与“历史性主权”在可仲裁之列，仲裁庭也就没有办法对此仲裁。可是中国在这个问题上无所作为。
反观菲律宾，由于全程参与，不仅能知道各个程序关键点，还能根据进程不断补充材料，增加和修正诉求。菲律宾最初的诉求并没有十五项，是在管辖权庭审之前增加到这么多的。而十五项中原先没有对太平岛地位的诉求，是在实体庭审时才加上。菲律宾有备而战，处处主动，优势也越来越大。
最后，如果中国参与的话，可以通过战术拖延仲裁进程。这样，中国一来可以有充足的时闲准备材料，二来，如果拖延到阿基诺三世（艾奎诺三世）卸任之后，甚至还可能和新总统达成协议，撤销仲裁。
南海仲裁，无涉“领土主权”
最近网上又流行，中国央视驻美国政治记者王冠与美国人在《今日俄罗斯》电视节目里的辩论。他的主要论点是：仲裁庭无法处理“主权”问题。在台湾，一些人听说太平岛是礁不是岛，要跑到太平岛上“捍卫主权”。两者都令人感到哭笑不得。
这次仲裁案基本上不牵涉“领土主权”问题（除了低潮高地问题，但这个问题反而没有成为焦点）。太平岛仍是台湾的，仲裁庭没有把它判给菲律宾。在国际法上，主权原先是对领土而言，后来被扩展到最多12海里的领海。但在领海外的海域，各国只能享有“主权权利”（Sovereign Rights），而不是“主权”。两字之差，当中的分别却至关重要。仲裁庭确实无权处理主权问题，但主权权利，即海洋利益如何分配，正是订立公约的目的，也自然是在公约规定的范围内。
与领土主权不同，海洋权益等主权权利并不是单一国家所固有的。长期以来，绝大部分海洋都是人类的共同财产，沿岸国所拥有的海洋权益，只局限在3海里领海内。在海洋中自由航行的权利，则被视为共有的权利。在某些地区捕鱼的传统，都是非排他性的，这后来被定为“传统捕鱼权”，而不视为“历史性权利”。无论大陆架还是专属经济区的权益，都是二战后才出现。因此，大陆架和专属经济区的权利都不是各国“先天拥有”的，而是在不太久之前，通过协商被国际社会赋予的。
领土主权一般是独占的，明确的，勉强可以说是“祖宗留下的”。但主权权利，即便是公约制定之后，还是不确定的。由于地理上互相冲突，很多国家都无法得到理论上最大的大陆架和专属经济区，需要进行海洋划界。更不用提，外大陆架还需要申报给联合国有关机构审核。因此，把这些主权权利上升到和领土主权一样“神圣不可侵犯”，有著原则上的错误。
即便领土，也非绝对神圣不可犯
甚至连领土，无论在历史上还是在现实中，也不是“神圣不可侵犯”的。自古以来各个国家的领土范围就一直在变动。中国在秦朝之前，长期只限于中原到长江一带，之后才开始扩张到华南地区。到了清朝，版图才扩张到鸦片战争前的疆域。近代以来，中国的疆域开始缩小，直至今天的状态。如果领土真的是神圣不可侵犯的，中国就应该继续声称自己疆域的最大领土，而不是和俄罗斯签订边界条约。周边国家也应该按照它们各自历史上的最大疆域，向中国主张现在中国国境内的一些领土。推而广之，全世界的领土都要陷于纷争之中。这显然不现实。
网上流传的普京（普丁）“俄罗斯国土虽大，但没有一寸是多余的”只能当作笑料。且不说俄罗斯（苏联）历史上有“出卖”阿拉斯加、割让南库页岛和千岛群岛等先例。就在普京当政期间，如果真是“一寸不能少”，为何在和中国谈判时，把实控的黑瞎子岛的一半割让给中国？
中国一直以解放后，已经与14个陆地邻国中的12个完成了边界协议为傲。如果双方没有在领土上的互相妥协，何以能完成边界条约？事实上，中国确实在边界领土问题上作过让步。
1960年，中缅边界协议，中国放弃了清末以后被英缅方占领，但仍然一直主张的“传统领土”──面积约7万平方公里的江心坡。中国也放弃了一直实控的南坎（220平方公里）地区，以此换取了片马等地区（135平方公里）。以实控领土而论，仍然失去85平方公里领土，相当于170个太平岛。
比如1962年的中朝边界协议中，中国便把长白山主峰以南一带划给了北韩，失去了230平方公里的领土，相当于460个太平岛。即便是1990年代末的中国与中亚国家的划界协议中，双方也都放弃了一部分原先坚持的领土，才能最终达成协议。
最重要的是，从1990年代到21世纪初，中俄进行边界谈判，俄国通过“不平等条约”（列宁曾承认这一点，并声明要废除不平等条约）所割据的外东北地区，以及没有明确被割让的库页岛（注一），都被承认属于俄罗斯。
可见，领土其实并非如同某些人所说的那么神圣。无论对争议的哪一方来说，都存在可供妥协的空间。特别是一些面积细小而法律地位模糊的领土，通过谈判和仲裁确定其归属，并不是一件不可接受的事。关键是要依据历史、公义和法理，以及兼顾全局利益。
中国应该实事求是地认识到，南海既是周边国家共同的财富，也是世界各国共享的财富。中国固然在南海诸岛主权和海洋划界问题上有相当的理由，但其他南海诸国，不但在海洋划界上拥有相当有力的证据，在主权问题上也并非全无理由。笔者前文《南海争议，北京说词的误区》简明论证了这个观点；“抱朴仙人”在2005年写的广为流传的《中国的海洋权益争端漫谈》也可参考。我在此引用其中一段：
“钓鱼岛问题的实质是“保”。主权是明确的，就是属于我们。……南沙问题的实质是“争”。法律上确实有问题，但先下手为强，争得多少是多少，为此杀人放火则没必要。”
所以，坚持南海“一点都不能少”的人，应该重新思考一下。如果坚持南海上，“一点都不能少”，那么面对被外东北领土，为何不说“一片都不能少”？
大国毋须遵守国际仲裁？
在抹黑仲裁庭的同时，中国媒体又祭出近年流行的“比烂”大法，列举出“大国不需要遵守国际仲裁”的例子。这些例子不都恰当。
首先是指责日本捕鲸案。其实，那是2014年针对日本在南极海域“科研捕鲸计划”的裁决。为保护动物，国际上禁止商业捕鲸，但仍允许科研捕鲸。这其实是给有捕鲸传统的国家（日本、挪威等）一个弹性空间。所谓捕鲸计划，是指日本要捕鲸，就要先列明每年要捕多少头，合理解释有什么科研的用途。裁决指出，按照日本现在的计划，日本捕鲸太多，超出了科研的要求，故要求的是日本停止“现在的捕鲸计划”。
裁决并不是传媒所说的，要求日本以后不能捕鲸，而是不能沿用现行的计划捕鲸。日本当时立即停止了捕鲸行动，并在2015年推出新计划，计划捕鲸数量降至原先的三分之一。我希望日本能完全停止捕鲸；但中国媒体以此为由指责日本不遵守裁决，却难以成立。
尼加拉瓜和美国的案子最常被提及。美国没有服从国际法庭的裁决，并多次使用安理会否决权阻止案件执行，这确实是让美国声誉受损的污点，但也值得放在当时美苏“冷战中的热战”的大背景下衡量。苏联当时支持的尼加拉瓜反政府武装组织，推翻了美国支持的旧政府，此举本身就是“非法”的；新政府也武装支持邻国萨尔瓦多的反政府武装。美国对尼加拉瓜的干涉是当时国际社会的常态（美国认为行使集体自卫权）。
正如当年联合国决议认定中国侵略南韩，中国绝不认同是公平；美国对该案裁决也不服。而且，从程序上说，美国其实只要一开始拒绝，就可以直接阻止案件进入程序（国际法庭要求双方都同意才可提起，与这次仲裁案不同），但美国还是参与了管辖权阶段的程序。这种姿态，也多少为美国带来同情，而最终双方还是就此案协商和解。
至于中国媒体举出了俄罗斯2013年在经济专属区逮捕“绿色和平”组织成员，不遵守国际法庭裁决的例子，这倒是毫无疑义。但在这个案件中，俄罗斯尽管口头声称不服从判决，但不久却以特赦名义释放这些成员，并没有按照原定罪名起诉，算是变相地遵守判决。
其实即便当年替尼加拉瓜打官司的律师也认为，美国那次不遵守裁决，只是极个别的例子。实际上，无论法国、英国或美国，都曾在领土或海洋争议中败诉（法国输掉了海峡群岛，美国输掉了帕尔马斯岛，英国输掉了北海渔权），却选择遵守决议。这些例子都肯定大国也需遵守国际仲裁的意义。中国当前的作法，无视这些先例，只是把自己往低标准看齐。
不参与仲裁的误区
为什么中国不肯在国际机构（国际法庭或仲裁庭）上解决领土问题呢？常见的解释就是：“领土怎么能给别人裁决？”又或进一步认为，国际仲裁“一定”会对自己不利。这其实是一种受害者心态作祟。
领土被裁决的例子多不胜数，上面列举的美英法等大国都曾试过。其实早在民国时期，中国就有接受外国仲裁的经历，而其决议都有利于中国。这里举两个例子。
第一个是英印政府与中国的缅甸分界问题。从清末开始，英国与中国就中缅之间的漫长边界展开谈判和勘界。在晚清和民国初期，中国都只是单独和英国进行谈判和勘界，导致几乎所有具争议的地区都划归英国。直到20世纪30年代，民国政府觉得这样不是办法，于是在国际联盟的主持下，派出一个瑞士人 F. Iselin 作为中立委员，和中英双方代表一起勘探云南和缅甸南段的边界，并拥有最后裁决权。正是因为这位中立委员的公正仲裁，使得大片中国要求的土地最后划归中国（当然也有一些中国要求的土地被划归英方）。相比之前谈判过程中全面失利的局面，已有本质性的改观了。
第二个例子，是日本当年支持溥仪在东北建立满洲国，中国政府向国际联盟提出申诉。国际联盟派出调查团，顶住了日本的压力，作出了：“如果没有日本军队的驻扎和日本官员的活动，满洲国是不可能成立的，它没有得到当地普通中国人的支持”、“（满洲国）不能被认为是出于真正的和自发的独立运动的产物”的正确结论。尽管限于国际联盟的执行力太弱，这个结论并未取得实质效力，但裁决在道义、法律和舆论层面，都大大有利于中国。
可见，中国早就有主动要求和接受国际仲裁的例子。在这些例子中，中国都是弱小的一方，而对手不但远为强大，而且都更能把握国际法（尤其是英国）。但是，中国在这两个例子中都得到了有利仲裁。
更为可叹的是，第二个例子明明是结果有利中国，却常常被作为反例，认为仲裁“没用”，进而否定参与仲裁。论证者混淆了“不公正”和“没用”之间的区别。如果以往的仲裁确实是不公正，那么当然可以引以为戒，但明明是公正的结果，只不过为当时“强权当道”的国际现实而未能被执行，又怎么能作为否定仲裁本身的理由呢？
显然，要否定的，不是“李顿报告”，而是当时的日本帝国不遵守国际规则。讽刺的是，中国现在有不少人咆哮煽动中国，去扮演类似当年日本的角色。
结论
中国有“中国梦”的抱负，有成为世界性大国的志向，有要参与全球治理的愿望，这就需要掌握国际话语权。掌握话语权的第一步，就是要学习和运用国际语言、遵守国际规则，而国际法就是其中最重要的部分。中国不是国际秩序的受害者，而是受益者。这就是中国为什么反复强调，“中国并没有另起炉灶，没有另搞一套，而是努力在现有国际秩序和体系中发挥更多作用”的原因。这要求中国“不能选择性地遵守国际规则，而要全面地遵守国际规则”。
正确理解公约，符合中国发展成为海洋强国的长远利益，而且中国也正通过实践公约推进自己的国际利益。从这个角度看仲裁案，当有另外的结论。我认为，中国在短期内仍然会坚持“四不”的立场，但假以时日，也会以“自己的方式”顺应国际社会的要求。
（黎蜗藤，旅美历史学者，哲学博士，近年专注东海与南海史、国际法与东亚国际关系）
本帖最后由 料理鼠王 于 2016-8-31 11:34 编辑
南海本来就是争，只是这样被打脸受不了。
菲没什么，关键是米国及其一帮仆从国的鼓噪，这样下不了台。只是等到南海基建完成，特别是黄岩岛的建设，这种杂音就会消失。
如果能在习下台前（2022），解决TW问题，日本就不成为问题。东盟自然就安静了。
大家都在争取时间，就像中国拼命造舰，心照不宣罢了。
黎完全是站在米国佬的立场上看问题。
通过挑动中日关系，国内民粹主义已经抬头，现在被政府死命压制。
等到哪天放出来，估计黎就要在国内臭大街了。 想到了鲁迅先生说的：别个无不偏激，唯独自己得了中庸之道似的。 对，国际仲裁非常有理，最有理的地方就是：仲裁一出，我们的太平岛就会变小变小变小，最后变成礁了。 屁股坐在哪边而已。
东帝汶将澳大利亚告上海牙 澳称该仲裁庭无约束力
澳大利亚是明确要求过要中国承认同一个庭的仲裁的。 爱思伯爵 发表于 2016-8-31 11:59
对，国际仲裁非常有理，最有理的地方就是：仲裁一出，我们的太平岛就会变小变小变小，最后变成礁了。 ...
这老兄说了这么多，仲裁庭多么正当，仲裁多么有道理，但怎么不解释一下为什么太平岛变成礁石了。。。
捏着鼻子看完的。
作者瞪眼胡说，一本正经的扯淡功夫登峰造极，炉火纯青。 黎蜗藤是现在那些五美分的前辈高人{:190:} 他说的他自己信吗？ 现在只要米国发话了，国内学者公知就会呼吁“理智”，“客观”。不认同米国就是不理智不客观了？ 其实他08年在河里写的美国总统大选系列俺是极喜欢的，后来12年起看他博客扯南海问题就没法看了——完完全全以西方进入南海的时间来推定南海问题 leekai 发表于 2016-8-31 11:39
想到了鲁迅先生说的：别个无不偏激，唯独自己得了中庸之道似的。
我喜欢这个LEEKAI的表述！可以脑补一个画面——撇撇嘴，冷冷的说“别个无不偏激.....”,然后甩甩手走开。 唯一有道理的,就是领土是经常变化的.
大炮:一种用于修正边界的仪器.
真理:一种位于大炮射程之内的观点或者看法. 燕庐敕 发表于 2016-8-31 15:56
唯一有道理的,就是领土是经常变化的.
大炮:一种用于修正边界的仪器.
现在是文明时代，不用大炮了，用导弹:lol 曾经关注过他的微博。后来实在忍不住，捏着鼻子也忍不住，，去关了。。 东湖
国家一开始就知道这个庭是个水货机构
为啥不指出来
7.12之后各种分析和证据拿出来打西方的脸
这背后的要放在国际大环境里看
今年这么多重大历史事件发生
换班的时代来了
有些还在梦游的人写的东东就算了
是ww吗？几本书都是台湾出版的 jellobean 发表于 2016-8-31 12:12
是ww吗？几本书都是台湾出版的
应该不是，我在西西河和新浪关注过他挺长时间。
似乎是搞生物的，写过不少生物科普还蛮好玩的。
后来集中折腾南海和钓鱼岛……新浪博客河蟹了他。
台湾出版不奇怪啊……泛绿喜欢，刘阿姨的书也出了啊 料理鼠王 发表于 2016-8-31 11:32
南海本来就是争，只是这样被打脸受不了。
菲没什么，关键是米国及其一帮仆从国的鼓噪，这样下不了台。只是 ...
是已经臭了，只是爱坛关注的少。 本帖最后由 zhouzp 于 2016-9-1 08:01 编辑
其实目前这个判决很好啊。我觉得tg一开始就不参与是万分正确的。陪你玩？玩得过不？丢份不？劳资有这时间不？不过确实也冒了巨大的风险：太平岛被判成岛。那样tg就麻烦了，绿绿们还不赶紧献媚，高喊判决无比正确。这块硬伤，使得判决如同小儿游戏，当不得真的。也不知道这帮国际一流的法学家们是怎么脑子进水作出这个结论的。或许吾等法盲，无法理解此间深奥之处。不过也许老美正在背地里咬牙切齿地骂呢：劳资叫你们好好玩，别玩过了，就是不听。NND，钱俺不给了。
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