从Schenck到Brandenburg，美国言论自由标准的演变（一）
从Schenck到Brandenburg，美国言论自由标准的演变（一）晨枫在一个帖子里提到极端主义言论自由的问题。美国从一战时对言论的极度压制，到1969年Brandenburg v. Ohio的imminent lawless action，最高法院对极端主义言论的标准发生了非常大的变化。我觉得这段历史挺有意思，就写个帖子谈一下。帖子的主要内容来自Geoffrey R. Stone的Perilous Times: Free Speech in Wartime。这本书非常好，大家如果对这个话题感兴趣，想作更深入了解的话，我大力推荐这本书。
美国宪法对言论自由的保护来自第一宪法修正案。尽管今天美国人对权利法案，也就是前十个宪法修正案非常推崇，非常自豪，在美国建国后的100多年里，权利法案对美国法律，美国社会其实并没有什么大的影响。1798年联邦党人通过Sedition Act，对反对党民主共和党批评政府的言论进行打击的时候，最高法院并没有介入。那个法案是1800年，联邦党输掉大选，担心杰弗逊用它来对付自己，主动废除的。整个19世纪，除了内战时期林肯对反对征兵制（conscription）的意见有一些并不强的限制外，联邦政府没有通过任何惩治言论的法律，这一切随着美国在一战参战，发生了非常大的变化。
一战时期，美国国土没有遭到进攻，国家安全和利益也没有受到多么大的威胁，民众对战争支持的热情开始并不高。还有好多人对参战持反对态度。1917年的时候，25%美国人的祖先来自德国，美国参战让他们处于很尴尬的境地。爱尔兰移民对英国很敌视，不愿意美国加入大英帝国一方。和平主义国际主义者反对一切战争。社会主义者则认为帝国主义之间的战争是资本家的狗咬狗，给劳动人民带来的只有死亡和灾难。无政府主义者（比如Mollie Steimer）更加激进，要废除一切国家政权。美国当时最有名的无政府主义者Emma Goldman，出生于立陶宛，1885年16岁的时候移民到美国。Goldman个人魅力（charisma）很高，她的演讲能够吸引到上万的人群。美国参战前的几个月里，就大量发表文章，演讲，认为美国参战是资本家军火商的阴谋。威尔逊认为这些言论意见削弱了美国人的士气，降低了美国人对战争的支持，是对战争努力的巨大障碍。威尔逊这个人本来对异己的意见就不太能够容忍，还在1915年12月的时候，他就要求国会通过法律，惩治对国家不忠实的言论。
1917年4月2日，美国对德国宣战，2个月之后国会通过了Espionage Act 。这个法案让任何试图阻碍征兵，导致士兵不忠实，阻碍美军、鼓吹敌人成功的言论都变为犯罪，最高可判20年。国会的本意只是为了减少对征兵制的反对，打击面并不想很大。但威尔逊的司法部拿到这样一个武器以后，则失去了控制，任何对政府战争政策的批评都有可能遭到起诉。下面是几个比较极端的例子。
一个俄国移民，在一份社会主义报纸上发表文章说，“I am for the people and the government is for the profiteers”，政府认为她的言论会削弱美国人对战争的热情，她被判了10年。
South Dakota的30个德裔美国人给州长上书，抱怨征兵制的具体措施不公平，威胁要是没有改变的话，他们就会投票把州长选下去。政府对他们提起起诉，认为这是对征兵的妨碍。
一个教士因为发传单，宣传和平主义，认为基督徒不应该加入战争，被政府起诉，判了15年。
一个德裔犹太人，拍了一部关于英军在独立战争中暴行的电影。因为这时英国成了美国的盟国，也遭到政府起诉。尽管审案的法官也承认，电影中表现的Wyoming Valley Massacre是历史事实，但是认为电影在这个时候播放会损害美国和盟国的关系，因此将他判了10年
1917年的Espionage Act还允许政府进行信件和新闻审查。邮政部部长（postmastergeneral）有权拒绝投递任何违反Espionage Act规定的信件和出版物。邮政部部长Albert Burleson的标准很宽，任何提到政府是华尔街军火商工具，任何干预政府征兵或销售国债的报纸或书籍都在禁止之列。
随着战争的进行和威尔逊政府的煽动，美国人的爱国热情达到了近乎歇斯底里的程度。对任何反对政府的意见都表现出了极大的不宽容。1918年5月，国会觉得此前的限制很还不够，又通过了对Espionage Act的几个修正案，在历史上被称为1918年Sedition Act。它的禁止范围不仅局限于政府的战争政策，而是任何使用“disloyal, profane, scurrilous, or abusive language”攻击美国政府、宪法、国旗、军队的言论，都成为犯罪。
面对司法部对Espionage Act的积极使用，绝大多数的联邦法官对政府对言论自由前所未有的限制则采取了很宽容的态度。这些法官都是出身于中产或富裕阶层，政治观点一般都比较保守，对和平主义，社会主义，无政府主义这些激进思想有天然的反感。而这时法律界对言论自由的看法依然遵循18世纪英国common law的bad tendency的标准，也就是说如果政府有理由认为言论对国家，对社会带来负面的结果，就有权将其禁止，甚至定罪。对这个标准最重要的反对声音来自Learned Hand在Masses Publishing Co. v. Pattern中的判决意见。
Masses是一本美国社会党的杂志，在Espionage Act通过仅2个星期，就刊登了一幅漫画，讽刺征兵。还刊登了一首诗，赞美因为反对征兵制而刚被捕入狱的Emma Goldman。纽约邮政局的局长认为这期杂志煽动对政府的反抗和不忠实，阻碍了征兵活动，拒绝投递，Masses将其告上了法院。
Learned Hand现在一般被认为是美国历史上没有能成为最高法院法官的法官中最伟大的。他的判决意见作出了一个重要的区分，如果言论是在鼓动建议别人违反法律，那么不受第一宪法修正案保护。如果仅仅只是对政府的政策作出批评，尽管比较犀利，还是在合法的范围内。否则的话，对这些意见进行压制，只允许支持政府政策的言论传播的话，民主制度将无法顺利运行。由此他判决纽约邮政局的决定违法，取消了对Masses 发行的禁止。
Learned Hand的标准同之前的bad tendency相比是个很大的进步。对我这篇文章来说，特别重要的是这个判决作出的区分，也就是说鼓动建议别人违反法律的言论是否应该受到保护的问题，比如麦卡锡主义时期，美国政府对美国共产党的诉讼。 Hand的看法同林肯在内战中对类似问题的思考很接近。林肯曾经提到如果有士兵开小差的话，按照美国当时的军法，会被枪毙。但是宣传士兵开小差，说服这个头脑简单士兵的言论是不是也应该为他的行为负一些责任呢？如果对开小差的士兵处以极刑，而对导致他犯罪的言论没有任何行动的话，林肯认为在道德上很不公平。我觉得林肯的说法有一些道理，我读的那本书的作者Geoffrey Stone对其进行了批驳，但是我觉得并没有完全驳倒。
Learned Hand的看法在当时只是少数，他也因为这个不受欢迎的判决没能当上联邦上诉法院法官。1919年最高法院在Schenck v. United States判决的实质其实仍然是bad tendency test，没有接受他的标准。Charles Schenck是美国社会党在费城的领导人，他发行了一本小册子，宣传征兵制违宪，因为征兵制下的士兵等同于奴隶，政府这么做完全是为了华尔街的利益，他还号召工人投社会党的票，当社会党控制国会的时候就会将征兵制废除。如果我们用Learned Hand的标准，这些言论肯定受到保护，因为他是宣传用合法的手段来改变政策。 但是最高法院却以全票判决对他的起诉不违宪。判决意见是Oliver Wendell Holmes所写，他的看法是Schenck 发这些小册子的用意就是鼓励对征兵制进行抵制，他接下来讨论这种言论是否应该受到保护的那段话在美国法律史上非常有名，
We admit that in many places and in ordinary times the defendants in saying all that was said in the circular would have been within their constitutional rights. But the character of every act depends upon the circumstances in which it is done. The most stringent protection of free speech would not protect a man in falsely shouting fire in a theater and causing a panic.
在这里Holmes提出了在拥挤的剧场里喊起火了这个有名的比喻。而接下来的这一段则提出了clear and present danger这个标准。
The question in every case is whether the words used are used in such circumstances and are of such a nature as to create a clear and present danger that they will bring about the substantive evils that Congress has a right to prevent. It is a question of proximity and degree. When a nation is at war many things that might be said in time of peace are such a hindrance to its effort that their utterance will not be endured so long as men fight and no Court could regard them as protected by any constitutional right.
我们以后还会遇到对clear and present danger这个标准各种不同的解释。在这里，Holmes的意思是一种言论是否会被保护，取决于当时的情况，在战争时期，国家面临着危机，言论的破坏性可能会特别大，即使没有鼓励别人犯罪，也可以被禁止。现在的一般看法，这种解释其实同bad tendency没有什么区别。
几天后，在Debs v. United States，最高法院又是以全票判决对美国社会党领袖Eugene Debs的起诉不违宪。Eugene Debs在1912年总统大选时曾经获得过6%的选票。1918年他访问因为反战而被关押的3个社会党党员。出来以后，在离监狱不远的地方发表演讲，赞扬这三个人是为自由的殉道者。很快被捕，被以Espionage Act起诉。Holmes所写判决的看法是这个案子同Schenck没有区别，Debs言论的目的是反战，他言论的结果很可能会导致对政府战争努力抵抗的增加，对Holmes来说，这样的言论不受宪法保护。
1918年6月，Holmes和Learned Hand两人在火车站不期相遇，很快成了好朋友，书信来往，集中讨论言论自由的问题。受Hand的影响，在几个月后的Abrams v. United States中，Holmes的看法发生了非常大的变化。
Abrams一案的被告是1908年到1913年从沙皇俄国移民到美国的几个年轻的犹太人，他们中的Mollie Steimer我另有一篇文章单独介绍。他们都是社会主义者或无政府主义者，在十月革命爆发，美国派兵干预后，到处分发小册子抗议，鼓动工人总罢工，很快都被逮捕，以Sedition Act起诉，被判了15到20年。他们的案子上诉到最高法院，以7比2被驳回。法官John Clarke的多数意见，重申Schenck的标准，认为他们几个人的言论是为了阻挠战争，不受保护。
让人惊讶的是Holmes和Louis Brandeis的少数意见。尽管Holmes仍然坚持他在Schenck，Debs的判决意见还是正确的，但是实际上，他在Abrams里的意见重新定义了clear and present danger这个标准的含义。Holmes分析到，没有人会认为这么几个没人知道的年轻人，分发这么本愚蠢的小册子，会给国家安全立刻带来任何危险（immediate danger），而只有“present danger of immediate evil or an intent to bring it about ，才能够让国会对这种言论进行限制，这也就是我们现在一般所理解的clear and present danger这个标准的含义。
接下来的一段，一般被认为是属于美国法律史上最有名的判决意见。
Persecution for the expression of opinions seems to me perfectly logical. If you have no doubt of your premises or you power and want a certain result with all your heart you naturally express your wishes in law and sweep away all opposition…. But when men have realized that time has upset many fighting faiths, they may come to believe even more than they believe the very foundation of their own conduct that the ultimate good desired is better reached by free trade in ideas – that the best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market, and that truth is the only ground upon which their wishes safely can be carried out. That at any rate is the theory of our Constitution. It is an experiment, as all life is an experiment. Every year if not every day we have to wager our salvation upon some prophecy based upon imperfect knowledge. While that experiment is part of our system I think that we should be eternally vigilant against attempts to check the expression of opinions that we loathe and believe to be fraught with death, unless they so imminently threaten immediate interference with the lawful and pressing purposes of the law that an immediate check is required to save the country.
我的理解是，法官在制定标准的时候必须要平衡各方面的利益，包括言论自由和国家安全的考虑。政府只有在言论马上就要对国家安全作出明确威胁的时候才能对其进行限制。这种威胁必须是clear and present，原因是人的本性就是对异己的意见不宽容，认为同自己相异的意见就一定是错误的，而对错误的意见自然应该进行压制。因此对言论自由限制的标准必须很高，只有当我们确信它马上会带来危害才可以，否则的话，政府或者选民多数就会对其滥用，扼杀异己意见。不同意见间的竞争要通过marketplace of ideas，而不是政府的强力。
尽管Holmes在Abrams一案中是少数，但在接下来的几年里，其他几位法官逐渐被他说服。到20年代末，clear and present danger以及Holmes在Abrams里对它的解释，已经被法律界和最高法院所广泛接受。而Espionage Act和Sedition Act现在也一般被认为是美国历史上的污点。1920年随着第一次红色恐慌的过去，美国民众也意识到此前歇斯底里式的反应有多么愚蠢，1920年底，国会废除了Sedition Act。Espionage Act现在仍然是法律，但后来最高法院一系列的判决对其进行了非常大的限制。
That at any rate is the theory of our Constitution. It is an experiment, as all life is an experiment. Every year if not every day we have to wager our salvation upon some prophecy based upon imperfect knowledge
这个理解很赞。。。 Life is an experiment。。。 只有在不断的Challenge & Test中间才能保持一个动态的平衡与进步。。。 不应该也不可能存在着一个固定的、一成不变的标准和杠杆。。。
本帖最后由 晨枫 于 2014-6-12 13:41 编辑
Clear and present danger不好定义，这会被滥用吗？Patiot Act是不是用的就是Clear and present danger？
现在已知美国有一个、加拿大有一个穆斯林人肉炸弹，继续在美国、加拿大宣传圣战，是否可以被认为是clear and present danger？ 晨枫 发表于 2014-6-13 03:40 static/image/common/back.gif
Clear and present danger不好定义，这会被滥用吗？Patiot Act是不是用的就是Clear and present danger？
...
我还没有写完。这只是第一篇。我预计要写6章，外加Mollie Steimer的小传。包括二十年代，二战，麦卡锡主义，六十年代，以及21世纪最高法院对极端主义言论自由标准的演化。
clear and present danger这个标准是过于灵活，怎么解释都行，我这章里就提到了Oliver Wendell Holmes本人两种截然不同的解释。后来1951年最高法院判决对美国共产党领导人的起诉不违宪，但1957年却判决对加利福尼亚共产党领导人的起诉违宪，用的却都是clear and present danger的标准，部分原因就在于对极端主义言论的危险是不是clear，是不是present的判断，很有些主观。1951年，麦卡锡主义的最高潮时期可能觉得是，1957年麦卡锡主义过去后可能就觉得不是了。因此Brandenburg v. Ohio里更明确的把标准定为imminentlawless action，现在的标准仍然是这个。
Patriot Act同言论自由没有太大的关系，对它的批评主要是认为它违反了第四宪法修正案禁止unreasonable searches and seizures的条款。对第四宪法修正案我知道的不是很多，但是clear and present danger应该同它无关。
你最后提到的情况，如果能证明这个人属于美国政府认定的恐怖组织，仅仅只是言论，没有行动政府也可以将他治罪。如果不能证明这一点，则按照imminent lawless action的标准，言论受到保护。最近有个案子属于边际情况，他正在向最高法院上诉，不知道最高法院会不会接，我在最后一篇会谈一下这个案子以及一些最新的发展。
"美国人的爱国热情达到了近乎歇斯底里的程度。对任何反对政府的意见都表现出了极大的不宽容。1918年5月，国会觉得此前的限制很还不够，又通过了对Espionage Act的几个修正案，在历史上被称为1918年Sedition Act。它的禁止范围不仅局限于政府的战争政策，而是任何使用“disloyal, profane, scurrilous, or abusive language”攻击美国政府、宪法、国旗、军队的言论，都成为犯罪。"
"如果政府有理由认为言论对国家，对社会带来负面的结果，就有权将其禁止，甚至定罪。"
我觉着我们很多人的思想都是这么认为的。现在的天朝也处于这个阶段。
Dracula 发表于 2014-6-12 14:19 static/image/common/back.gif
我还没有写完。这只是第一篇。我预计要写6章，外加Mollie Steimer的小传。包括二十年代，二战，麦卡锡主 ...
我对Patriot Act也没有很多理解，只是道听途说。
最后的那个情况是，两人都属于ISIS，都在伊拉克（至少加拿大的那个肯定是在伊拉克）充当人肉炸弹，炸死了几十个人。
等待雄文继续。 补充一句，如果有谁读过我写的钱伯斯小传，可能还记得钱伯斯当过文艺杂志New Masses的主编。这篇文章里提到的Masses就是New Masses的前身。由于政府在一战时的新闻检查，1918年Masses杂志社关门。主编Max Eastman办了一份新杂志The Liberator，政治观点仍然属于社会党。1922年，这份杂志被刚成立不久的美国共产党所控制，1926年改名为New Masses。尤其是在30年代的时候，New Masses在左翼文艺界有非常大的影响。
所谓clear and present danger，我感觉其实就是看形势需要，形势不好了就收紧，否则就放松，不过如此。只不过由最高法院来玩，显得不是人治而已。 老兵帅客 发表于 2014-6-13 15:25 static/image/common/back.gif
所谓clear and present danger，我感觉其实就是看形势需要，形势不好了就收紧，否则就放松，不过如此。只不 ...
没那么有任意性。 老兵帅客 发表于 2014-6-14 04:25 static/image/common/back.gif
所谓clear and present danger，我感觉其实就是看形势需要，形势不好了就收紧，否则就放松，不过如此。只不 ...
这只是第一篇，后面还有不少发展。1951年对美国共产党领导人诉讼的判决我觉得是有道理的（尽管我更赞同后来imminent lawless action的标准），不像你暗示的完全是出于意识形态。
你似乎对美国制度很不屑的地方我却觉得正是common law的优点。对危害很大的言论当然应该禁止，而言论的危害也当然应该同当时的情况有关，用Oliver Wendell Holmes的比喻，平时喊起火了没有什么危害，但是在拥挤的剧院里当然不同。如果法律不能根据情况调整，法官完全死守教条，完全不管实际情况，我觉得大家反而会嘲笑其僵硬。尤其是在国家危机的时候，甚至可能会带来灭顶之灾。
Dracula 发表于 2014-6-14 05:36 static/image/common/back.gif
这只是第一篇，后面还有不少发展。1951年对美国共产党领导人诉讼的判决我觉得是有道理的（尽管我更赞同后 ...
ZHE NINE，在美国真的是很重要的。如假包换的人治。。。 cadgn 发表于 2014-6-14 11:16 static/image/common/back.gif
ZHE NINE，在美国真的是很重要的。如假包换的人治。。。
美国是common law的国家，法律条文一般规定的很简明，比如第一宪法修正案规定政府不得限制言论自由，但是每个人只要对这个问题稍作点思考，就会意识到不可能有绝对的言论自由，这些例外应该是什么，国会并没有给出细节，留给面临具体问题的法官来决定。而法官的决定往往不是出于什么抽象的原则，而是对实际案情的了解，这样来的法律我觉得更能适合现实情况。另外在common law下，除了最高法院法官之外，其他法官必须遵守precedent，也就是说必须遵守以前类似案件的判决，因此这些法官的判决也不是随意的。就是最高法院在绝大多数情况下也是遵循precedent，但是如果社会的发展让原来的precedent同时代脱节，那么最高法院推翻precedent也是必须的。在civil law的国家，让法律适应时代发展的工作主要是由立法机构来做，在common law国家，一部分立法权给了法院，但不管是什么制度，这只能是人来做，如果这是人治的话，那么人治是永远不可能避免的。
最高法院法官的政治哲学当然对其判决有影响，因为法官的一个重要工作就是平衡各方面的利益，而他对各方面利益的理解和判断在一定程度上被其政治哲学所决定。但是他们的绝大多数决定并不是出于现实政治中对那个政党有利的计算。就是Bush v. Gore ，明显的出于政党情绪，连保守派的多数意见也承认这不能被当作未来的precedent，我觉得就现实上讲，避免出现对2000年大选结果的争吵久拖不决，新政府无法上任的情况，从美国的整体利益来说也是对的。
老兵帅客 发表于 2014-6-14 04:25 static/image/common/back.gif
所谓clear and present danger，我感觉其实就是看形势需要，形势不好了就收紧，否则就放松，不过如此。只不 ...
实际上我觉得过去对法治吹得过了。司法本来就应该是法治和人治结合。光有法治，那司法权力就全交给背法条的律师法官检察官了，就像老萨写的日本强奸杀人案那样。光有人治自然也不行。比较合适的应该是一方面交给专业人士掌握，一方面接受群众的异议。
美国这个问题是人治的部分里面法官自由裁量的比例有点大，有最高法院意见没有相应的陪审团意见，司法实践有脱离群众的倾向。实际上最近美国闹出来的司法丑闻例如法官和私营监狱合谋枉法，美国司法体制的弊病例如控辩交易都是发生在群众对司法控制最少的环节。 punishment 发表于 2014-6-14 20:43 static/image/common/back.gif
实际上我觉得过去对法治吹得过了。司法本来就应该是法治和人治结合。光有法治，那司法权力就全交给背法条 ...
从长期来看，在重要问题上，最高法院的意见最终都会和选民多数的看法走到一起。因为法官也是他们所处时代的产物，主流意见的倾向和偏见往往也就是他们的倾向和偏见。而且人员组成上，新的法官是由总统提名，而总统是选民多数选出来的，一般会传递选民多数的意志。
Supreme Power: Franklin Roosevelt Vs. the Supreme Court 这本书讲述罗斯福同最高法院的严重冲突，1937年的court packing，及由此最高法院在经济政策问题上的巨大转变，很不错，你要是感兴趣的话可以看一下。
Dracula 发表于 2014-6-14 13:28 static/image/common/back.gif
美国是common law的国家，法律条文一般规定的很简明，比如第一宪法修正案规定政府不得限制言论自由，但是 ...
法官要以个人名义出现，他的名誉和判决紧密捆绑，判得好留名，判得不好挨骂，他的名字签在判决书上，我们看到的是一个个个人，这样符合人性。
如果不是个人，而是代表伟大的国家，代表崇高的事业，代表人民，甚至代表法律，法官本人面目模糊，那就差多了。
我在代表我个人、以我名字的时候说话，甚至以网名“肥狐”说话，都会诚实一点，因为利益和损害集中于我。如果我说“我们伟大的人民永远都是。。。。”，对后面的话就不用负责了。
冰蚁 发表于 2014-6-13 16:06 static/image/common/back.gif
没那么有任意性。
从麦卡锡主义后到911以前，自由了几十年，然后一个爱国者法案又回去了，区别不就是需要决定供给嘛。 Dracula 发表于 2014-6-13 16:36 static/image/common/back.gif
这只是第一篇，后面还有不少发展。1951年对美国共产党领导人诉讼的判决我觉得是有道理的（尽管我更赞同后 ...
不是不屑或者什么意识形态，而是那东西就是根据现实需要来演变其松紧而已，等时间长了，你会发现，用哪条完全取决于你从哪年开始挖坟。
法律僵化当然不行，但是按照现实需要来玩松紧带，国朝可是更有经验滴，否则啥叫严打？ punishment 发表于 2014-6-14 07:43 static/image/common/back.gif
实际上我觉得过去对法治吹得过了。司法本来就应该是法治和人治结合。光有法治，那司法权力就全交给背法条 ...
我觉得美国的最高法院其实就是人治的玩具，由党派下的总统提名，终身制，判案结果没有制约，那要不是人治就没人治了。 老兵帅客 发表于 2014-6-14 10:51 static/image/common/back.gif
从麦卡锡主义后到911以前，自由了几十年，然后一个爱国者法案又回去了，区别不就是需要决定供给嘛。 ...
爱国者法案和麦卡锡那个可差得远。完全不同的东西。 punishment 发表于 2014-6-14 07:43 static/image/common/back.gif
实际上我觉得过去对法治吹得过了。司法本来就应该是法治和人治结合。光有法治，那司法权力就全交给背法条 ...
法治和法制是两个东西。光靠条文那叫法制。
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