总一个结
本帖最后由 肥狐 于 2013-2-4 16:34 编辑据说有女生潜规则一把就上了研究生的，我要是女的就潜了，不行就潜了又潜，还不行我就恒潜。可惜俺是臭男人，只能发文混研究生，谁不说人生艰难？
各位国内考到驾照的同志，是不是都驾校培训过？不培训不得考试对吧？我当年总费用3000多，现在涨了。
有没有人知道这是违法的呢？
《道路交通安全法》规定取得驾照要考试。各地规章增加了条件，说必须培训才能考试。这叫做增设公民获得行政许可的条件，明文违反《行政许可法》。目前国内只有湖南省取消了先培训的规定。
《道路。。法》、《行政许可法》是上位法，全国人大制定；各地规章，下位法，各地政府制定。上下的位阶理论上是不能越雷池丝毫的。
今天要总结的问题，在这里：如果你知道上述政府的立法行为违法，作为公民，你有什么办法救济？答：目前没有有效途径。这里说的有效途径是指有一定强制力，你提出之后，接收单位必须在若干天内有个说法，或者支持，或者驳回，即使不受理也有个答复，而不是泥牛入海。遗憾的是目前的现实是公民的审查建议陷入黑洞，法院又不受理这样的行政诉讼，导致政府立恶法而不必负责。知道这一点，大家生活中注意的话，可以发现很多实例。
比如各位所在城市是否还对持有汽车收取某种名目的费用，我这里叫做“四自工程费”，名义上是用于建设环城公路还贷之类，这笔费用应包含在燃油附加费里，是非法的。这是典型的地方规定对抗中央政府的行政法规。如果我公民可以启动对收费法规的审查程序，那么应由国务院出面废止收费规定。如果该收费规定是地方人大所立，由于立法、行政系统分立，国务院无权直接废止，结果要么国务院在我市认可自己的行政法规退出，要么请求共同的上级仲裁。共同上级是谁呢？全国人民代表大会。问题是，我作为公民启动不了这个程序，所以明知非法还是要交，要么像我一样违法地不交这笔违法的费用，拧巴吧？
比如有名的孙志刚案。孙是湖北一大学生到广州打工，由于上街没有带身份证被警察抓住，根据国务院的《关于流浪人员的收容遣送办法》被收容。孙毕竟是大学生和我在爱坛的身份一样，顶撞了看守人员，后者命令其他盲流殴打他，活活打死。
《关于流浪人员的收容遣送办法》是典型的行政法规，国务院设立，程序是国务院会议讨论通过，总理签字发布。有些情况下也可不经会议讨论，直接总理签字发布。注意它的立法程序和人大立法程序相比要“方便”得多。国务院是中央人民政府，这个大家都知道，经人大授权，它可以设立行政法规。
根据《立法法》，有4项权力是立法机构即人大的“绝对保留”，不能向外授权。其中一项：限制公民人身自由。这样一看，这个《关于流浪人员的收容遣送办法》就很独特了。
据说孙案之后北京大学法学院三个法学博士上书全国人大常委会，建议审查国务院的收容遣送办法，认为它违反了法律绝对保留原则，结果陷入黑洞。
据说此后北大又有五个法学教师联名上书全国人大常委会，建议审查，结果陷入黑洞。
再回顾今天总结的问题：公民可以建议审查行政法规，但没有法律规定人大必须回应。这个臭名昭著身份歧视的《办法》今天毕竟还是被废止了，也许学者们的建议起了作用，也许是孙案影响太大，也许社会流动性日益增强已没有必要，我们不知道。
再比如，喧闹一时的黄灯规定，是谁立的？公安部。它是什么性质呢？部门规章。部门规章的法定地位是什么？在上位法之下制定细则，但不得设定权利。所以它比国务院的行政法规位阶更低，后者可以设定权利。它的上位法是什么？《道路交通安全法》。谁立的？全国人大。全国人大是什么？国家最高权力机关。
有一个司法解释，列举十几种情况，下位法如何不符合上位法，我此刻不能列举，但pretty sure黄灯规定是其中一种。黄灯规定实际使黄灯、红灯等价，而《道路交通安全法》规定了两者不同的功能。因此《黄规定》和《道路交通安全法》逻辑上不能并立。在此事中受到嘲笑的不是全国司机，不是全国网民，受到响亮的嘲笑的是全国人大。
再比如，最近的“小夫妻倒票门”，涉及一个《四部委通知》，性质也是部门规章，一条：
“三、有下列行为之一的，属于倒卖铁路客票的违法犯罪行为，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
.....
2. 不具备代办铁路客票资格的单位和个人，为他人代办铁路客票并非法加价牟利的。”
我家住在火车站边上，帮单位10个同事代买火车票，每个人我受10块钱辛苦费，这是民法通则的“代理”行为，在《四部委通知》里就是违法犯罪了。正常的民事行为和倒票之间是有区分的，你不做区分，扩大自己权力，限缩公民经济活动的自由权，是不是过了“不得设定权利”的界限？这个道理不是很简单的吗？但我又到哪里去寻求救济呢？目前的新闻，小夫妻说，在号子里“警察详细解释了刑法，我确实涉嫌犯罪了”云云，各位注意，绝对错误！
《行政诉讼法》规定你可以民告官，但是有限制，“具体行政行为的合法性问题”。政府制定规章，不是“具体”行为，而是“抽象”行为，法院不受理，这是体系里的大bug。随着法制建设日益深入，不少地方政府已经学会把具体行政行为转变成抽象行政行为，以达到相对人无处求告的目的，例子见我另一贴“海南杀猪案”和“拆迁案”。
国外是这样的：
美国很直接，法院可以引用宪法判决某一法令违宪。
法国不久前表演了一把宪法委员会，“宪法委员会”、“宪法法院”是大陆法系的救济机制。
总结一下，目前的系统中有一个大漏洞，对政府的立法行为无法制约，在这个穴位上猛按可以有很多收获。这个事情一说就容易往政治立场上去，但我觉得它是个技术问题，和政治立场其实没关系。左派右派，在这些现实问题面前又有什么意义呢？
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