肥狐 发表于 2013-2-4 16:36:00

总一个结

本帖最后由 肥狐 于 2013-2-4 16:34 编辑

据说有女生潜规则一把就上了研究生的,我要是女的就潜了,不行就潜了又潜,还不行我就恒潜。可惜俺是臭男人,只能发文混研究生,谁不说人生艰难?

各位国内考到驾照的同志,是不是都驾校培训过?不培训不得考试对吧?我当年总费用3000多,现在涨了。

有没有人知道这是违法的呢?

《道路交通安全法》规定取得驾照要考试。各地规章增加了条件,说必须培训才能考试。这叫做增设公民获得行政许可的条件,明文违反《行政许可法》。目前国内只有湖南省取消了先培训的规定。

《道路。。法》、《行政许可法》是上位法,全国人大制定;各地规章,下位法,各地政府制定。上下的位阶理论上是不能越雷池丝毫的。

今天要总结的问题,在这里:如果你知道上述政府的立法行为违法,作为公民,你有什么办法救济?答:目前没有有效途径。这里说的有效途径是指有一定强制力,你提出之后,接收单位必须在若干天内有个说法,或者支持,或者驳回,即使不受理也有个答复,而不是泥牛入海。遗憾的是目前的现实是公民的审查建议陷入黑洞,法院又不受理这样的行政诉讼,导致政府立恶法而不必负责。知道这一点,大家生活中注意的话,可以发现很多实例。

比如各位所在城市是否还对持有汽车收取某种名目的费用,我这里叫做“四自工程费”,名义上是用于建设环城公路还贷之类,这笔费用应包含在燃油附加费里,是非法的。这是典型的地方规定对抗中央政府的行政法规。如果我公民可以启动对收费法规的审查程序,那么应由国务院出面废止收费规定。如果该收费规定是地方人大所立,由于立法、行政系统分立,国务院无权直接废止,结果要么国务院在我市认可自己的行政法规退出,要么请求共同的上级仲裁。共同上级是谁呢?全国人民代表大会。问题是,我作为公民启动不了这个程序,所以明知非法还是要交,要么像我一样违法地不交这笔违法的费用,拧巴吧?

比如有名的孙志刚案。孙是湖北一大学生到广州打工,由于上街没有带身份证被警察抓住,根据国务院的《关于流浪人员的收容遣送办法》被收容。孙毕竟是大学生和我在爱坛的身份一样,顶撞了看守人员,后者命令其他盲流殴打他,活活打死。

《关于流浪人员的收容遣送办法》是典型的行政法规,国务院设立,程序是国务院会议讨论通过,总理签字发布。有些情况下也可不经会议讨论,直接总理签字发布。注意它的立法程序和人大立法程序相比要“方便”得多。国务院是中央人民政府,这个大家都知道,经人大授权,它可以设立行政法规。

根据《立法法》,有4项权力是立法机构即人大的“绝对保留”,不能向外授权。其中一项:限制公民人身自由。这样一看,这个《关于流浪人员的收容遣送办法》就很独特了。

据说孙案之后北京大学法学院三个法学博士上书全国人大常委会,建议审查国务院的收容遣送办法,认为它违反了法律绝对保留原则,结果陷入黑洞。

据说此后北大又有五个法学教师联名上书全国人大常委会,建议审查,结果陷入黑洞。

再回顾今天总结的问题:公民可以建议审查行政法规,但没有法律规定人大必须回应。这个臭名昭著身份歧视的《办法》今天毕竟还是被废止了,也许学者们的建议起了作用,也许是孙案影响太大,也许社会流动性日益增强已没有必要,我们不知道。

再比如,喧闹一时的黄灯规定,是谁立的?公安部。它是什么性质呢?部门规章。部门规章的法定地位是什么?在上位法之下制定细则,但不得设定权利。所以它比国务院的行政法规位阶更低,后者可以设定权利。它的上位法是什么?《道路交通安全法》。谁立的?全国人大。全国人大是什么?国家最高权力机关。

有一个司法解释,列举十几种情况,下位法如何不符合上位法,我此刻不能列举,但pretty sure黄灯规定是其中一种。黄灯规定实际使黄灯、红灯等价,而《道路交通安全法》规定了两者不同的功能。因此《黄规定》和《道路交通安全法》逻辑上不能并立。在此事中受到嘲笑的不是全国司机,不是全国网民,受到响亮的嘲笑的是全国人大。

再比如,最近的“小夫妻倒票门”,涉及一个《四部委通知》,性质也是部门规章,一条:
“三、有下列行为之一的,属于倒卖铁路客票的违法犯罪行为,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
.....
2. 不具备代办铁路客票资格的单位和个人,为他人代办铁路客票并非法加价牟利的。”

我家住在火车站边上,帮单位10个同事代买火车票,每个人我受10块钱辛苦费,这是民法通则的“代理”行为,在《四部委通知》里就是违法犯罪了。正常的民事行为和倒票之间是有区分的,你不做区分,扩大自己权力,限缩公民经济活动的自由权,是不是过了“不得设定权利”的界限?这个道理不是很简单的吗?但我又到哪里去寻求救济呢?目前的新闻,小夫妻说,在号子里“警察详细解释了刑法,我确实涉嫌犯罪了”云云,各位注意,绝对错误!

《行政诉讼法》规定你可以民告官,但是有限制,“具体行政行为的合法性问题”。政府制定规章,不是“具体”行为,而是“抽象”行为,法院不受理,这是体系里的大bug。随着法制建设日益深入,不少地方政府已经学会把具体行政行为转变成抽象行政行为,以达到相对人无处求告的目的,例子见我另一贴“海南杀猪案”和“拆迁案”。

国外是这样的:

美国很直接,法院可以引用宪法判决某一法令违宪。

法国不久前表演了一把宪法委员会,“宪法委员会”、“宪法法院”是大陆法系的救济机制。

总结一下,目前的系统中有一个大漏洞,对政府的立法行为无法制约,在这个穴位上猛按可以有很多收获。这个事情一说就容易往政治立场上去,但我觉得它是个技术问题,和政治立场其实没关系。左派右派,在这些现实问题面前又有什么意义呢?
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